Sentencia SOCIAL Nº 4118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0004982
CR
Recurso de Suplicación: 2092/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 10 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4118/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 , S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Barcelona de fecha 22 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 123/2017 y siendo
recurrido/a Romulo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por Romulo contra DIRECCION000 , SA, en reclamación de despido debo declarar y declaro improcedente el despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita a la actora en su puesto, en las mismas condiciones que regían con los salarios dejados de percibir hasta la fecha de notificación de la sentencia, o bien le indemnice con 10.961,16 euros, pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con las circunstancias que indica la demanda, con antigüedad desde 20.6.2006, con la categoría de oficial 2ª y salario de 2.220 euros con prorrata. Es de aplicación el convenio del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 30.7.2013). El contrato es indefinido. A efectos de este proceso el salario diario es de 26,27 euros diarios (2220x12/366).



SEGUNDO.- El día 27.12.2016 se le comunica su despido disciplinario con efectos desde el mismo día, por los hechos que se contienen en la carta, que se tiene por reproducida.



TERCERO.- El actor trabajaba realizando servicios de mantenimiento electromecánico de fuentes en los jardines DIRECCION001 , junto con el compañero Sr. Vidal . Usaban el vehículo que tenía por matrícula .... VRZ . Se trata de un vehículo eléctrico, de peso suprior a los 1000 kilos.



CUARTO.- Al acabar el trabajo enfiló el camino de tierra de salida del parque, subiendo hacia la C/ DIRECCION002 . El acompañante había realizado desde fuera del vehículo las maniobras de indicaciones al actor para sacarlo, y una vez concluidas subió al mismo.

Iba a velocidad lenta, acababa de arrancar y subía una ligera pendiente cuando un niño salió de los arbustos laterales e impactó con el lateral del vehículo. Quedó tendido en el suelo. Los testigos avisaron al conductor, que detuvo el vehículo. Salieron de él conductor y acompañante y encontraron al niño en el suelo, en el lateral del vehículo.

No se observaron daños aparentes ni heridas. El niño se dolía del pie. Fue atendido y llevado al hospital por sus padres. Los laterales de la conducción no tenían buena visión por los setos. El día era claro y la visión frontal era adecuada. El vehículo lleva un testigo luminoso en el techo. Avanzando hacia adelante no emite señal sonora. Intervino la guardia urbana que ha realizado un atestado que se tiene por reproducido. Los hechos sucedieron el día 21.9.2016.



QUINTO.- El actor no mencionó el incidente en el parte de servicios, denominado hoja de ruta. Al día siguiente se lo comentó verbalmente a su encargado. El día 28.9.2016 presentó un escrito ante la empresa explicando su versión. La empresa recabó el informe de la Guardia Urbana para tener una versión definitiva de los hechos. Se le entregó el día 23.11.2016.



SEXTO.- El acompañante no ha sido sancionado. El actor siguió trabajando durante los días posteriores sin que se realizara cambio alguno en el sistema de trabajo. Ha recibido formación en materia preventiva.

SÉPTIMO.- Se ha dado traslado de la sanción a la representación de los trabajadores.

OCTAVO.- El trabajador no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. El actor es afiliado sindical a UGT.

NOVENO.- Se celebró sin avenencia la conciliación.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la empresa recurrente, DIRECCION000 SA, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado cuarto para que donde dice que 'un niño salió de los arbustos laterales e impactó con el lateral del vehículo' se diga que el niño 'fue atropellado', tal como consta en el comunicado de accidente o atestado de los hechos acaecidos, obrante a los folios 60 a 67 de los autos, pretensión que no puede prosperar ya que la revisión no se basa en un documento propiamente dicho, es decir en un documento que por sí solo acredite la veracidad de un hecho, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o suposiciones, sino en un informe de la Unidad de Accidentes de la Guardia Urbana de Barcelona en el que de forma genérica se alude a que se han recibido datos del atropello de un menor por una furgoneta del servicio de limpieza y se recogen las manifestaciones de unos testigos.

Por otra parte, el hecho probado cuarto es resultado de valorar, tal como se hace constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia, no solo la prueba documental aportada, sino también las testificales del encargado de servicio y del compañero del actor, prueba cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y no es revisable en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación.



SEGUNDO.- Solicita la empresa en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis del siguiente tenor: 'El conductor precisa de la ayuda de su acompañante en todas las maniobras que realiza en el interior de los parques aunque, en el momento de producirse el atropello del menor, el acompañante ya había dejado de hacerlo', según las manifestaciones realizadas por el conductor a los agentes de la Guardia Urbana y que se recogen el folio 61, que forma parte del comunicado de accidente o atestado, pretensión que tampoco puede prosperar, toda vez que la revisión o adición de nuevos hechos que permite el artículo 193.b) de la LRJS ha de basarse en pruebas documentales o periciales, no siendo prueba documental hábil las manifestaciones de las partes o de testigos que puedan figurar en un atestado levantado por la policía municipal, aparte de que el trabajador no declaró exactamente en los mismos términos que pretende la empresa.



TERCERO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 58.13 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado, aprobado por Resolución de 17 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo (BOE de 30 de julio), en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 18.1 del Reglamento General de Circulación, aprobado por RD 1428/2003, de 21 de noviembre. Alega que el actor ha incurrido en una falta muy grave prevista en el citado precepto del convenio al haber atropellado con el vehículo que conducía a un menor, sin haber prestado suficiente y permanente atención a la conducción con el fin de garantizar la seguridad propia y de terceros, omitió recabar la ayuda de su compañero para maniobrar en el interior del parque, con grave riesgo de accidente e incumplió las normas de seguridad vial, con grave riesgo de causar un accidente. Denuncia asimismo la incorrecta aplicación del artículo 57.32 del convenio, ya que la empresa no sancionó al trabajador por haber cometido la falta prevista en dicho precepto, y también de la jurisprudencia sobre la graduación de las faltas, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 y de esta Sala de 30 de junio de 2015, considerando la sanción de despido adecuada y proporcionada a la gravedad de la falta cometida.

El artículo 58.13 del convenio colectivo por el que se rige la empresa tipifica como falta muy grave 'la imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa'. Y el artículo 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual, que cuando es grave y culpable justifica el despido, la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El actor prestaba servicios para la empresa demandada desde el 20.6.2006, con la categoría de oficial de 2ª, consistiendo su trabajo el día de los hechos en realizar servicios de mantenimiento electromecánico de fuentes en los jardines DIRECCION001 , de Barcelona junto con su compañero Sr. Vidal , usando un vehículo que tenía por matricula .... VRZ , vehículo eléctrico de peso superior a 1.000 kilos.

Los hechos por los que la empresa ha sancionado al actor con el despido son los que relata el ordinal cuarto de la sentencia, ocurridos el 21.9.2016: al acabar el trabajo enfiló el camino de tierra de salida del parque, subiendo hacia la C/ DIRECCION002 . El acompañante había realizado desde fuera del vehículo las maniobras de indicaciones al actor para sacarlo, y una vez concluidas subió al mismo. Iba a velocidad lenta, acababa de arrancar y subía una ligera pendiente cuando un niño salió de los arbustos laterales e impactó con el lateral del vehículo. Quedó tendido en el suelo. Los testigos avisaron al conductor, que detuvo el vehículo.

Salieron el conductor y el acompañante y encontraron al niño en el suelo, en el lateral del vehículo. No se observaron daños aparentes ni heridas. El niño se dolía del pie. Fue atendido y llevado al hospital por sus padres. Los laterales de la conducción no tenían buena visión por los setos. El día era claro y la visión frontal era adecuada. El vehículo lleva un testigo luminoso en el techo. Avanzando hacia adelante no emite señal sonora. Intervino la guardia urbana que ha realizado un atestado que se tiene por reproducido.

Según la jurisprudencia para considerar que la gravedad del incumplimiento contractual justifica la decisión extintiva del empresario, debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado, conforme a la teoría gradualista. Esta teoría consiste en la búsqueda de la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS 30 de mayo de 1992 y 19 de julio de 1990 ), atendiendo a las circunstancias concretas del caso, para valorar la gravedad de la conducta sancionada con el despido, así como a otras circunstancias que permiten matizar el enjuiciamiento, como la antigüedad del trabajador en la empresa, conducta anterior del mismo y sanciones anteriores, perjuicio económico o de otra índole producido, etc. pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ( STS de 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992).

Para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario no es necesario que la misma sea de carácter doloso , pues también pueden ser sancionables con despido las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, debiendo valorarse la trascendencia y gravedad de dicha negligencia y sus consecuencias ( STS de 19 de enero de 1987, 30 de junio de 1988, 23 de enero de 1991 y 30 de abril de 1991).

En el presente caso estas notas de gravedad y culpabilidad en la conducta del trabajador a raíz del accidente enjuiciado no concurren atendidas las circunstancias concurrentes. El accidente se produjo cuando el actor y su acompañante habían finalizado el trabajo y estaban saliendo del parque a escasa velocidad al poco de arrancar cuando un niño salió de los arbustos laterales e impactó con el lateral del vehículo. El accidente no se produjo por un atropello frontal, sino por un impacto lateral al salir de forma repentina el menor de unos arbustos y chocar con el lateral del vehículo que no tenía buena visión. El menor no presentaba lesiones aparentes y solo se dolía de un pie.

En estas circunstancias no cabe apreciar una imprudencia o negligencia inexcusable o un grave incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo que merezcan la máxima sanción del despido, por lo que el mismo ha sido correctamente calificado como improcedente, al margen de las consideraciones que en la sentencia se hacen sobre la posible comisión de otra falta distinta, que ninguna trascendencia tienen para la resolución del recurso.

Por todo ello el recurso de suplicación no puede prosperar al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIRECCION000 SA contra la sentencia de 22 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos nº 123/2017, seguidos a instancia de D. Romulo contra la citada empresa, confirmando la misma e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.