Sentencia Social Nº 412/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00412/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0009153

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000115 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0001135 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de MURCIA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUTOMOVILES TOMAS GUILLEN S.A.

Abogado/a:FERNANDO PIGNATELLI ALIX

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diecinueve de Mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0496/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 9 de Octubre , dictada en proceso número 1135/2012, sobre IMPUGNACION EN MATERIA LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por AUTOMÓVILES TOMÁS GUILLÉN S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- La trabajadora Dª Berta presta sus servicios laborales para la empresa Automóviles Tomás Guillén S.A, domiciliada en Carretera de Alicante (Murcia). SEGUNDO.- La Sra. Berta viene percibiendo un incentivo variable no consolidable que atribuye a dicha señora las operaciones de promoción que son gestionadas por élla misma cuando un cliente adquiere un vehículo al que se le aplica un descuento que es abonado por la marca Peugeot. Realizando la trabajadora los trámites necesarios para la obtención de las cantidades promocionadas. TERCERO.- El abono del incentivo variable no consolidable según los recibos de salarios del mes de Abril del 2008 es de 328,13 €, de Mayo de 250€ y de junio del 2008 de 1.750 €. CUARTO.- En el mes de junio del año 2012 las cantidades promocionadas ascendieron a 107.764,12 € con un complemento para la Sra. Berta de 1.750 €. QUINTO.- Por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Murcia se solicitó a la Inspección Provincial de Trabajo la investigación de las bases de cotización de la Trabajadora Sra. Berta , la que inició un periodo de incapacidad temporal en el mes de Julio del 2008. SEXTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo fue levantada acta de infracción al considerar que por la empresa Automóviles Tomás Guillen S.A se había procedido a incrementar indebidamente la base de cotización de la Trabajadora Sra. Berta para provocar un aumento de las prestaciones, así como una simulación de la contratación laboral. Calificándose los hechos como infracción muy grave, de acuerdo con la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Y proponiendo una sanción de 6.251 € a la empresa anteriormente referida. SEPTIMO.- Disconforme la empresa con el acta a la que se hace referencia en el hecho probado anterior, presentó escrito de alegaciones, dictándose resolución por el Director Provincial del I.N.S.S. de Murcia, aceptándose la propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo de imponer la sanción a Automóviles Tomas Guillén S.A. OCTAVO.- Contra la resolución referida en el hecho probado anterior el 5-7-2012 fue interpuesto recurso de alzada, el que fue desestimado por resolución de 4-X-2012 de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. NO VENO.- La empresa ingresó la cantidad de 6.251 € correspondiente al importe de la sanción para evitar incurrir en recargo por mora'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Estimar la demanda promovida por la empresa Automóviles Guillén S.A., y en consecuencia, procede revocar la resolución de 4-X-2012 de la Directiva General del Instituto Nacional de la Seguridad Social que resuelve el recurso de alzada contra la resolución de 5-6-2012. Condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la presente sentencia'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Fernando Pignatelli Alix, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de octubre del 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 e Murcia en el proceso 1135/2012, estimó la demanda deducida por la empresa Automóviles Tomas Guillen SA contra el INSS, -en virtud de la cual la empresa impugnaba resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se imponía a la empresa una sanción económica por infracción muy grave en materia de seguridad Social- y revoco las resoluciones impugnadas.

Disconforme con la sentencia, el INSS interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 109.1 de la LGSS , en relación con el art.23.1 del RD 2064/1995 y art.1 de la orden TAS 76/2008.

La empresa demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado..

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado tercero de los hechos declarados probados refleja las cantidades que la empresa pago a la actora, según los recibos de salarios, por el concepto incentivo variable, durante los meses de abril a junio del 2008.

Al amparo del aparado b del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de dicho apartado, proponiendo su sustitución por otro que exprese el volumen de ventas generadoras de incentivo variable realizadas en cada mes del primer semestre del 2008 y el importe de la comisión o incentivo abonada efectivamente en cada nomina; la revisión se fundamenta en el acta de la Inspección de Trabajo, por lo que debe de prosperar, debiendo de quedar redactado el apartado tercero en los siguientes términos: La trabajadora Dña Berta gestiono operaciones de venta generadoras del incentivo variable por el importe que a continuación se relaciona, abonándole la empresa en la nomina mensual correspondiente, por el concepto incentivo variable, las cantidades siguientes En Enero 2008, 23.458,19€, cobrando un complemento de 259€; En Febrero 2008, 31.889,57€, cobrando un complemento de 250; En Marzo 2008: 45.360€, cobrando un complemento de 550€; En Abril 2008: 52.251,94 E, con un complemento de 328,13€; En mayo 2008: 20.758€, percibiendo un complemento de 250€; En Junio 2008: 107.764,12€, cobrando un complemento de 1750€'.

FUNDAMENTO TERCERO.- En la resolución del INSS impugnada se impone a la empresa una sanción de 6251 euros, como consecuencia de la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 23.1 del RDLeg 5/2000 (LISOS ) por haber incrementado indebidamente la base de cotización en el mes de Junio 2008.

El incremento indebido imputado se fundamenta en que la entidad gestora entiende que el concepto denominado incentivo variable, al no ser de cuantía fija debería de abonarse en la cuantía resultante de prorratear por meses el conjunto de la suma devengada en todo un año, por lo que la suma computable por tal concepto, a efectos de determinar la base de cotización del mes de junio 2008, debería de haber sido la de 711 €.

La cuestión que se debate en el presente juicio se centra en determinar cual debería de haber sido la base de cotización del mes de junio del 2008 correspondiente a la trabajadora Dña Berta y mas concretamente, la de concretar si el importe de 1750 € computado por la empresa, por el concepto de incentivo variables es o no correcto..

La entidad gestora ha entendido que el concepto retributivo denominado incentivo variable no consolidable es una percepción de vencimiento superior al mes, de conformidad con los términos del artículo 109.1 de la LGSS , por lo que su cuantía debe ser la resultante de dividir el conjunto da lo devengado por dicho concepto en un año, por los 12 meses que lo integran. De tal criterio discrepa tanto la empresa como el Juzgador de instancia.

Esta Sala no comparte la tesis de la Entidad Gestora la cual solo podría prosperar si la empresa abonara el incentivo a año vencido, lo cual no tiene lugar en la practica, pues la misma lo satisface mensualmente, aunque su cuantía sea variable.

El concepto retributivo en cuestión (incentivo variable no consolidable) es una percepción de carácter salarial, cuya cuantía esta en función del importe de determinadas ventas en las que interviene la trabajadora; su importe consiste en el 1.5% del importe de tales ventas; por lo tanto no se puede considerar como una percepción de vencimiento superior al mes, pudiendo la empresa, perfectamente, calcularlo en computo mensual, a través de las ventas en las que la trabajadora haya intervenido en cada mes, pues la misma conoce el montante de la ventas incentivadas que se producen . La única irregularidad que en el presente caso se puede apreciar es que la empresa no realiza un cálculo mensual exacto, sino que anticipa cantidades y periódicamente las regulariza. En el presente caso, dado que las ventas incentivadas de mes de Junio 2008 fueron de 107.764 €, la trabajadora debería de haber cobrado por tal incentivo (1.5%) la suma de 1.616 €, en lugar de los 1750€ abonados por la empresa; pero de tal exceso en el pago (134 €) no se puede calificar como un incremento indebido de la base de cotización, con la finalidad de incrementar las prestaciones por desempleo, conducta que se tipifica como falta muy grave el artículo 23.1.e) de la LISOS (incremento indebido de la cotización para provocar un aumento de la cuantía de las prestaciones), pues el pago de tal suma adicional se justifica sobradamente por el hecho de haber percibido la trabajadora, por el concepto de incentivo variable, cantidades sustancialmente inferiores a las que debería de haber cobrado durante los cinco meses anteriores, pues calculando el incentivo a razón del 1.5% y partiendo del montante de las ventas incentivadas que constató la Inspección de Trabajo (reflejadas en la nueva redacción del apartado tercero de los hechos declarados probados), resulta que en los meses de enero a mayo del 2008, la trabajadora en cuestión tendría que haber cobrado por tal concepto 1.121 € mas de los que cobro efectivamente en dicho periodo, diferencia que justifica suficientemente el pago de 1750 € por incentivo en el mes de junio, en lugar de los 1616 € que le correspondían por el incentivo devengado en función de la ventas gestionadas, así como la cotización por dicha suma .

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto rechaza la comisión de la falta muy grave por la que la empresa ha sido sancionada, no vulnera ninguno de los preceptos que se denuncian como infringidos.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0496/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 9 de Octubre , dictada en proceso número 1135/2012, sobre IMPUGNACION EN MATERIA LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por AUTOMÓVILES TOMÁS GUILLÉN S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066011514, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066011514, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.