Sentencia SOCIAL Nº 412/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 143/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00412/2018

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Equipo/usuario: MPG

NIG:06015 44 4 2018 0000577

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000143 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Genaro

ABOGADO/A:DIEGO BLANCO ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:GISVESA

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la Ciudad de Badajoz, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.

Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Badajoz y su Partido ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA nº 412

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por Don Genaro, que compareció representado y asistido por el letrado Dña. Verónica Carmona García, frente a la empresa pública GISVESA, que compareció representada y asistida de la letrada Dña. Pilar Mastro Amigo.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19-2-2018 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, demanda suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó al acto de juicio a las partes para el día 2-10-2018, fecha en que tuvo lugar el acto señalado, con la comparecencia indicada en el encabezamiento. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada contestó oralmente a la demanda y, tras el recibimiento del pleito a prueba, solicitó el dictado de una sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-En fecha 27-12-2011, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura a la empresa pública de gestión de infraestructuras, suelo y vivienda de Extremadura SA (GISVESA) -doc. nº 4 aportado por la parte demandada-.

En fecha 28-12-2012, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura a la empresa pública de gestión de infraestructuras, suelo y vivienda de Extremadura SA (GISVESA) para el año 2013 -doc. nº 8 aportado por la parte demandada-.

En fecha 13-12-2013, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2014 a la empresa GISVESA-doc. nº 12 aportado por la parte demandada-.

En fecha 4-12-2014, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2015 a la empresa GISVESA-doc. nº 16 aportado por la parte demandada-.

En fecha 30-12-2015, la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales adoptó resolución por la que se aprueba el encargo a la empresa pública GISVESA con la finalidad de la ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2016 -doc. nº 20 aportado por la parte demandada-.

En fecha 30-12-2016, la Consejería de de Sanidad y Políticas Sociales adoptó resolución por la que se aprueba el encargo a la empresa pública GISVESA con la finalidad de la ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2017 -doc. nº 30 y 31 aportado por la parte demandada-.

SEGUNDO.-La parte actora, D. Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de titulado medio y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 2.056,60 euros -hecho no controvertido-.

La relación laboral se ha formalizado a través de la siguiente serie de contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo:

-Desde el 2-2-2012 al 31-12-2012. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DE LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA QUE SE LLEVAN A CABO PARA SU REALIZACIÓN Y HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2011, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.458,99 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 1 a 3 aportados por la demandada-.

-Desde el 1-1-2013 al 31-12-2013. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2012, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.691,06 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 5 a 7 aportados por la demandada-.

-Desde el 1-1-2014 al 31-12-2014. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2013, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo.'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.725,05 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 9 a 11 aportados por la demandada-.

-Desde el 1-1-2015 al 31-12-2015. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'EL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, ES LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO CONSISTENTE EN: 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014' FINALIZANDO ESTE CONTRATO DE TRABAJO CUANDO TERMINEN LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL Y QUE SE LLEVAN A CABO PARA LA OBRA O SERVICIO DETERMINADO DESCRITO ANTERIORMENTE'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.728,44 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 13 a 15 aportados por la demandada-.

-Desde el 1-1-2016 al 31-12-2016. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'EL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, ES LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO CONSISTENTE EN: 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE DICIEMBRE DE 2015' FINALIZANDO ESTE CONTRATO DE TRABAJO CUANDO TERMINEN LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL Y QUE SE LLEVAN A CABO PARA LA OBRA O SERVICIO DETERMINADO DESCRITO ANTERIORMENTE'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.800,57 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 17 a 19 aportados por la demandada-.

-Desde el 1-1-2017 al 31-12-2017. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE DICIEMBRE DE 2016'. En fecha 17-11-2017, se notificó a la parte actora por escrito que 'el próximo día 31 de Diciembre de 2017 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja definitiva por finalización del contrato de trabajo que firmamos en su día'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.789,62 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 28 a 30 aportados por la demandada-.

TERCERO.-A la fecha de extinción de la relación laboral del actor, la empresa demandada contaba con un total de 76 trabajadores.

En el periodo de 90 días anteriores a la extinción de la relación laboral del actor se produjeron, además de la extinción de la relación laboral del actor, un total de otras 36 extinciones de relaciones laborales articuladas mediante contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo, todas estas extinciones son de fecha 31-12-2017.

En el periodo de 90 días posteriores a la extinción de la relación laboral del actor (hasta marzo de 2018) se han producido 2 extinciones de las relaciones laborales también articuladas a través de contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo.

De estas 38 relaciones laborales, 10 corresponden a contratos temporales sucesivos por obra o servicio determinado que alcanzan un plazo de contratación superior a 24 meses en un periodo de 30. En concreto, son los que corresponden a los siguientes trabajadores:

- Tarsila, con un total de 8 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 15-9-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Valle, con un total de 4 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 8-1-2014 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Melchor, con un total de 3 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 22-1-2015 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Norberto, con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 15-2-2018.

- Ovidio, con un total de 9 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 12-11-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Paulino, con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 1-9-2009 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Adelina, con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 3-1-2017 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Ricardo, con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 2-1-2018.

- Alicia, con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 25-1-2010 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Santiago, con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 14-10-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017 -informe de vida laboral de la empresa que consta en las actuaciones-.

CUARTO.-El día 1 de junio de 2018 el director-gerente de la empresa demandada certificó que las encomiendas de gestión que siguen realizándose en la actualidad correspondiente al mes de junio de 2018 por parte de GISVESA son:

-Encargo para el apoyo a la coordinación sectorial y de las oficinas de gestión urbanística, a la sistematización y difusión vía web de información territorial, de expedientes de calificación urbanística y de ordenación territorial urbanística, y a la preparación y gestión de la documentación cartográfica necesaria para la implantación del registro digital de cartografía, con un número total de 25 trabajadores, todos ellos dados de alta el 1-1-2017.

-Encargo para el apoyo y ordenación y coordinación del servicio público del transporte en materia de transporte por carretera, aéreo y por ferrocarril, y apoyo a la inspección de transporte, con un número total de 12 trabajadores, todos ellos dados de alta el 1-1-2017.

La duración de estas encomiendas aprobadas por Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura finaliza el día 31-1-2019 -doc. nº 35 aportado por la parte demandada-.

QUINTO.-La parte demandante no ha ostentado en ningún momento en la entidad demandada cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

SEXTO.-En fecha 24-1-2018 se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 16-8-2018, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental aportada con la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, considerándose únicamente relevantes a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.-Aclarado lo anterior, solicita la parte actora a través de su demanda que se declare que la extinción del contrato laboral que le vinculaba con la empresa pública demandada que se produjo el día 31-12-2017 sea considerado como un despido nulo o subsidiariamente improcedente.

Como primera pretensión de la parte actora está la de la nulidad del despido, al entender que se ha producido un despido colectivo fraudulento en la demandada, pues considera que su despido se incardina en una masiva extinción contractual fraudulenta, en la que no se han seguido ni cumplido los trámites y requisitos de imperativo cumplimiento establecidos legal y jurisprudencialmente para los despidos colectivos.

Para resolver esta cuestión, el art. 51.1 ET establece que 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'

Interpretando este precepto, la STS de 25 de noviembre de 2013 dice que ' No desconoce la Sala que en sus sentencia de 22 de enero de 2008 y en otras posteriores, como las de 22 y 26 de febrero, 14 de mayo, 15 de julio y 30 de septiembre de ese año, se sostiene que los despidos colectivos 'exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', de forma que 'para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción'. Pero esta doctrina ha sido revisada por las sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta LeyLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 49 (08/07/2012) '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.

En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1Legislación citadaCE art. 1.1 ) a) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.

De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.

Por ello, si un despido disciplinario -en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho- se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del nº 1 del art. 51 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. .

También es conveniente recordar que el procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la improcedencia para evitar el mencionado procedimiento. Así lo reconoce el apartado b) del art. 124.2 de la LRJSLegislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 124 (08/07/2012) y antes el art. 124 de la LPLLegislación citadaLPL art. 124 y así lo ha declarado también la Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en la que se dice que 'el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contratos de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. - entre seguir el oportuno ERE con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 45 días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [...] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51 ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. '.

Por otro lado, la STS de 3-7-2012 declaró 'pero si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio concertados no ha finalizado, no cabe excluir del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.

Una interpretación sistemática del artículo 51 ET , en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados' Ahora bien, el hecho de que existan extinciones de contratos temporales no obliga al juzgador a analizar todas y cada una de ellas para determinar si se ha producido un fraude en la contratación y, por ello, se trataría de un despido improcedente computable a efectos del despido colectivo, pues, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de marzo de 2018 ,'Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET Legislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

4. Por consiguiente, la competencia para conocer de la acción de impugnación de la terminación del contrato de trabajo corresponde al Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 Legislación citadaLRJS art. 103 a 113 Legislación citadaLRJS art. 113 y 120 Legislación citadaLRJS art. 120 a 123 LRJS Legislación citadaLRJS art. 123 .

[...]

Tal doctrina resulta de aplicación al supuesto litigioso actual. Para poder acudir al proceso de despido colectivo no basta simplemente con un número de extinciones contractuales superior a los umbrales legales. Tienen que concurrir los presupuestos del despido colectivo - ( a) la naturaleza indefinida del vínculo laboral existente entre las partes; b) la existencia de un sustrato económico/productivo/organizativo en las decisiones extintivas; y c) la concurrencia de extinciones contractuales en número superior al determinante del despido colectivo - siendo necesario que tales presupuestos consten previamente, pues no cabe indagar en un proceso de despido colectivo si realmente existió un despido colectivo. De no tenerse tal certidumbre, la vía adecuada es la de los procesos individuales de despido, en los cuales sí podrá dilucidarse si los contratos temporales eran o no fraudulentos o si concurría o no la causa de extinción. '

Aplicando la normativa y doctrina expuestas a los hechos declarados probados en el caso presente, se observa que se trata de una empresa de menos de 100 trabajadores, por lo que bastaría para tener que acudir al proceso de despido colectivo la extinción de al menos 10 contratos por las causas anteriormente citadas.

Pues bien, en el presente caso, se observa de los hechos probados que en el periodo de 90 días anteriores a la extinción de la relación laboral de la actora se produjeron, contando con la actora, un total de 37 extinciones de relaciones laborales articuladas mediante contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo todas las extinciones de fecha 31-12-2017, y que en el periodo de 90 días posteriores a la extinción de la relación laboral de la actora (al menos hasta marzo de 2018) se han producido 2 extinciones de las relaciones laborales.

De estas 39 relaciones laborales, incluyendo la de la actora, 11 corresponden a contratos temporales sucesivos por obra o servicio determinado que alcanzan un plazo de contratación superior a 24 meses en un periodo de 30, por lo que se produce el supuesto de hecho contemplado en el art. 15.5 ET, según el cual ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.'

La STS de 11-2-2011 estableció que 'El mandato legal destinado a la transformación de contratos temporales reiterados, en contratos por tiempo indefinido se ha transcrito más arriba. Uno de los problemas que podía plantear su aplicación era el relativo a las situaciones inter temporales, para determinar la aplicación a aquellos contratos que hubieran precedido a la promulgación de la reforma del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . A tal fin, la disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio (antecedente de la Ley 43 2006 que reprodujo la misma transitoria) estableció, bajo el epígrafe ' Régimen de entrada en vigor de la limitación del encadenamiento de contratos temporales ', que 'lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a la entrada en vigor de este real decreto ley'.Mandato que en la transitoria segunda de la Ley se transcribió, precisando que la entrada en vigor de aquella disposición fue el 15 de junio de 2006 , habida cuenta que el RDL se había publicado el 14 de junio y disponía su entrada en vigor al día siguiente de su publicación.'

La aplicación de este precepto fue suspendida por el art. 5 RDL 10/2011. Esta suspensión terminó el 31 de diciembre de 2012, de modo que desde el inicio de 2013 el art. 15.5 ha recuperado su plena vigencia. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 52 RDL 10/2011 considera tiempo neutro a efectos de la aplicación de aquél el período en que ha estado suspendido. Se afirma, en este sentido, que 'quedará excluido del cómputo del plazo de 24 meses y del periodo de treinta a que se refiere el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los períodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas'. Como dice la STS de 3 de marzo de 2014, es claro que esta suspensión no alcanza a quienes hubieran adquirido la condición de fijos con anterioridad.

Aplicando la normativa y doctrina expuestas al caso presente, se observa que, con posterioridad al 15-6-2006, fecha de entrada en vigor del art. 15.5 ET, e incluso solo computando el tiempo tras la reanudación de la vigencia del art. 15.5 ET a partir del 1-1-2013, los trabajadores citados se encontraban vinculados a la empresa demandada por contratos temporales por obra o servicio determinado superando el umbral de un plazo superior a 24 meses en un periodo de 30, lo que lleva a la conclusión de que cumplían con creces la previsión prevista en el art. 15.5 ET. Ello ha de entenderse así aunque los contratos temporales concertados pudieran tener una causa legal que justificara su temporalidad, pues los efectos de esta fijeza por el encadenamiento de contratos temporales se producen sin necesidad de fraude de ley o intención defraudatoria alguna respecto de la regulación referente a la contratación temporal, por lo que, acaecido el supuesto de hecho base de la norma, como ocurre en este caso, se produce la adquisición de la condición de trabajador fijo ( STSJ de Aragón, de 16-5-2012).

Por tanto, se ha de entender en ese caso que concurren los presupuestos del despido colectivo, como son la existencia de un número de contratos de naturaleza indefinida que se extinguen en número superior al determinante del despido colectivo, existiendo un sustrato económico/productivo/organizativo de la decisión extintiva, cual es, como señaló la parte demandada y se desprende de la documental aportada, la finalización de las encomiendas de gestión de la Consejería de Fomento y de Salud y Políticas Sociales que desde el principio de la contratación del actor justificaron la misma. No puede entenderse aplicable a este caso, por no tratar un supuesto igual, la doctrina mantenida en la STS de 14-12-2017, aportada a título ilustrativo por la parte demandada, pues en esta sentencia se dice que no se considera que el despido de los asesores de empleo que habían adquirido la cualidad de indefinidos o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación obedeciera propiamente a una decisión de la entidad empleadora, que era el SAE (iniciativa del empresario a que se refiere el art. 51.1 ET), sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador que en el art. 13 de la Ley 35/2010 disponía la finalización de los servicios de estos trabajadores para el 31-12-1012. Como se ha dicho, no es este el supuesto que nos ocupa, en el que ninguna disposición legal prevé la finalización de los servicios de los trabajadores de la empresa demandada, pues esta finalización obedece no a imperativo legal ajeno a la empleadora sino a que no se ha renovado un convenio de encomienda de gestión que vincula a dos partes, una de ellas la demandada, y otra la Consejería de Fomento y la de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, es decir, se trata de una decisión y actuación de carácter administrativo, no de una imposición del legislador ajena a las dos partes. Por otro lado, tampoco consta que los trabajadores citados en este proceso hayan adquirido la cualidad de indefinidos porque su contrato se formalizara de forma indebida en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada o porque realizaran funciones ajenas a las singulares objeto de contratación sino porque ya habían adquirido la condición de indefinidos por disposición de la ley al concurrir la circunstancia objetiva definida en la misma ( art. 15.5 ET) con independencia de la legalidad de la contratación.

Por todo ello, se considera que la empresa demandada tenía que haber acudido al procedimiento de despido colectivo y el hecho de no hacerlo procediendo a la extinción de la relación laboral de la parte actora por terminación de contrato temporal eludiendo la tramitación colectiva que se prevé en el art. 51 ET se ha de entender como un supuesto de fraude de ley que ha de ser sancionado con la nulidad del despido, tal y como señala la STS de 19-6-2018, según la cual 'tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13.a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex art. 51.1 ET (EDL 2015/182832), la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva'.

Lo expuesto deriva en la estimación de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Genaro frente a la empresa GISVESA, debo declarar y declaro que el día 31-12-2017 el actor fue objeto de un despido nulo, condenando la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS., el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.