Sentencia SOCIAL Nº 412/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1322/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00412/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0002554
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001322 /2017
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000790 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: ME FRESH MARKET S.A.
ABOGADO: FELIPE JOSE CEGARRA CERVANTES
RECURRIDOS: Jon , BOYSAN LEVANTE SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: JOSE LUIS MUÑOZ MARTINEZ, , LETRADO DE FOGASA , , , ,
En MURCIA, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por ME FRESH MARKET, S.A., contra la sentencia número
190/2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 23 de mayo , dictada en proceso número
790/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Jon frente a ME FRESH MARKET, S.A., BOYSAN LEVANTE,
S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1°.- El demandante, de 53 años de edad, ha venido prestando servicios para la empresa demandada ME FRESH MARKETS S.A., desde 2 de junio de 2015, aunque con antigüedad reconocida desde 22 de diciembre de 2003, con contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, con la categoría profesional de Jefe de Sección y percibiendo un salario mensual/diario de 3.084,38 euros/102,81 euros, respectivamente, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias en ambos casos, y que venía percibiendo por transferencia bancaria.

2°.- La mercantil demandada ME FRESH MARKETS S.A., procede al despido del actor mediante la correspondiente carta de despido objetivo de fecha 15 de noviembre de 2016 y notificada en esa fecha al trabajador, y con esos efectos, a tenor del art. 52 en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores -ET -, y que aportada en autos se da por reproducida.

3°.- El mismo texto extintivo hace referencia a que en el mismo acto de despido ponen a disposición del trabajador la indemnización por importe de 26.124,53 euros.

4°.- En documento nº 5 aportado por la parte actora se hace constar 22/12/2003 a 15/11/2016 y fecha de entrada en ME 02/06/2015. Total indemnización 26.124,53 euros y se le practica retención IRPF quedando un neto de 21.941,44 euros.

5°.- El citado neto se le abonaría al trabajador al día siguiente del despido por transferencia bancaria.

6°.- La empresa adeuda el importe del preaviso en la cuantía de 1.542,19 euros.

7°.- La empresa ME FRESH MARKETS S.A., que tenía tres supermercados y ya no los continúa y sin solución de continuidad con el despido, transfirió la unidad de carnicería y charcutería en la que prestaba servicios el actor a la otra empresa codemandada que ha asumido al resto de trabajadores de esa actividad concreta (documental aportada).

8°.- En contrato de trabajo indefinido suscrito entre el actor y ME FRESH MARKETS S.A., en fecha 2 de junio de 2015 se hace constar que el trabajador conserva la antigüedad de 22-12-2003. Antigüedad -22-12-2003- que asimismo se recoge en nóminas obrantes en los autos, incluidas las aportadas por dicha demandada.

9°.- La empresa que despide presenta un importe neto de la cifra de negocio de 6.027.131,20 euros en 2015 y 8.295.699,63 euros en 2016 (documental aportada).

10°.- En fecha 8 de noviembre de 2016 las empresas demandadas suscribieron contrato de arrendamiento de la parte de los supermercados dedicada a carnicería y charcutería con transmisión de 18 trabajadores, de los cuales 9 con antigüedad de 2016, 4, de 2015, 1, de 2014 y 3, de 2013 y entre los que no está ya el demandante.

11°.- La mercantil ME FRESH MARKETS S.A., ahora mismo no tiene ni actividad ni trabajadores.

12°.- El trabajador demandante, no ha ostentado en el último año antes del despido ni ostenta cargo de representación sindical o unitaria en la empresa al momento del mismo.

13°.- En fecha 22 de diciembre de 2016 se celebra acto de conciliación ante órgano administrativo pertinente y en el que comparecen las empresas siendo el resultado de Sin Avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Jon frente a las Empresas ME FRESH MARKETS S.A., y BOYSAN LEVANTE S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por DESPIDO y CANTIDAD, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora y debo condenar y condeno a la parte empresarial demandada ME FRESH MARKETS S.A., a que proceda a la opción expresada en tiempo y forma en el plazo de 5 días, desde la notificación de esta resolución, al abono al trabajador de la indemnización de 53.294,04 euros, convalidándose el actor extintivo de 15 de noviembre de 2016, o en su caso la readmisión pertinente a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones anteriores al despido y con abono solo en este último caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido -15-11-2016- y a razón del salario día de 102,81 euros, debiendo durante todo este periodo de devengo de salarios de trámite, la empresa condenada mantenerle de alta y cotización en la Seguridad Social y en el caso de que no se optara expresamente, se entiende que procede la readmisión y con abono también de la indemnización por falta de preaviso de 1.542,19 euros y con descuento o reintegro, depende la decisión que emplee la demandada, de la indemnización percibida de 21.941,4 euros y con absolución de BOYSAN LEVANTE S.L., y respecto a FOGASA deberá estar a la responsabilidad que pudiera corresponder en su momento exlege.'

TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Felipe Cegarra Cervantes, en representación de la parte demandada ME Fresh Market, S.A.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Luis Muñoz Martínez en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Jon , presentó demanda, solicitando 'que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por interpuesta DEMANDA por el concepto de DESPIDO y Salarios que digo me adeudan, contra las empresas y FOGASA: 1. ME FRESH MARKETS, S.A. con C.I.F. A30892483, dedicada a la actividad de supermercados y más concretamente carnicería-charcutería con domicilio en Ctra. de Pinatar, 65 - CP 30730-San Javier (Murcia).

2. BOYSAN LEVANTE, S.L. con C.I.F. B54734181 dedicada a la misma actividad de supermercados y más concretamente carnicería-charcutería, con domicilio social en C/Felipe Bergé, 7 - C.P. 03001-Alicante, Demanda que dirijo contra ambas por considerarlas sucesoras una de otra, 3. Y contra el Fondo de Garantía Salarial, con domicilio en Murcia, C/ Escopeteros 11, en reclamación por despido y salarios, que se fundamenta en los siguientes y verídicos Mande citar a las partes para los actos de conciliación y juicio y, en su día, dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, declare la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia, del despido, condenando solidariamente a las empresas a la inmediata readmisión en mi puesto de trabajo o, en caso de improcedencia y a su elección, a abonarme una indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y, en cualquier caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

La sentencia recurrida estimó la demanda.

Me Fresh Markets, S.A., disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que, con estimación de los motivos primero: Acceda a la revisión fáctica solicitada. Que, con estimación de los motivos segundo: Acceda a la revisión fáctica solicitada. Que, con estimación de los motivos tercero: Acceda a la revisión fáctica solicitada. Que, con estimación de los motivos cuarto: Acceda a la revisión fáctica solicitada. Con estimación de los motivos quinto y sexto: Proceda a la revocación de la Sentencia de Instancia, en la medida en que la misma vulnera los preceptos sustantivos citados y la Jurisprudencia que los interpreta no existiendo cesión ilegal de mano de obra. Con estimación de los motivo séptimo y octavo: Subsidiariamente a todo lo anterior, en el caso de que se aprecie la existencia de despido improcedente se tenga en cuenta la antigüedad real y las retenciones aplicables.

El actor impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso y se propone la siguiente redacción para el citado Hecho Declarado Probado Quinto: '5º.- El citado neto se le abonaría al trabajador al día siguiente del despido por transferencia bancaria ya que se negó a coger la carta y el pagaré en la fecha del despido'.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe estimarse, pues así resulta de la prueba invocada.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193, párrafo b) LRJS , se solicita la revisión del Hecho Declarado Probado Séptimo en virtud de la prueba documental obrante en autos. Modificación del Hecho Declarado Séptimo de la sentencia de instancia.

La redacción del citado Hecho debe ser sustituida por la siguiente: '7º.- La empresa ME FRESH MARKETS S.A., que tenía tres supermercados y ya de carnicería y charcutería en la que prestaba servicios el actor a la otra empresa codemandada que ha asumido al resto de trabajadores de esa actividad concreta pero de diferente categoría profesional puesto que cuenta con sus propios (documental aportada).

Así pues, el BOYSAN LEVANTE es una empresa de dilatada experiencia en el sector de venta al por menor de productos de carnicería y charcutería que ya disponía de los medios humanos y materiales necesarios para poder desempeñar la actividad antes de la celebración del contrato'.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, ya que se intenta introducir una versión inconcreta y valorativa.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193, párrafo b) LRJS , se solicita la revisión del Hecho Declarado Probado Octavo en virtud de la prueba documental obrante en autos. Modificación y supresión parcial del Hecho Declarado Octavo, dictándose en su lugar otro con el siguiente tenor literal: '8º.- En contrato de trabajo indefinido suscrito entre el actor y ME FRESH MARKETS S.A, en fecha 2 de junio de 2015 se hace constar que el trabajador conserva la antigüedad de 22-12-2003. Antigüedad 22-12-2003 que asimismo se recoge en nóminas obrantes en los autos, incluidas las aportadas por dicha demandada pero que no se acordó para que fuera tenida en cuenta en caso de despido'.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, ya que es contradictorio con lo realizado por la empresa, que en el despido objetivo consideró todo el periodo a efectos de indemnización, si bien la cantidad que se le iba a entregar era menor en virtud de la cuestión fiscal o tributaria que se suscita y que es ajena a esta jurisdicción, pero que hace que la fijación de una cantidad indemnizatoria neta se pueda considerar, en su caso, un defecto excusable.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193, párrafo b) LRJS , se solicita la revisión del Hecho Declarado Probado Noveno en virtud de la prueba documental obrante en autos. Modificación y supresión parcial del Hecho Declarado Noveno, dictándose en su lugar otro con el siguiente tenor literal: '9º.- La empresa que despide presenta un importe neto de la cifra de negocio de 6.027.131,20 euros en 2015 y 8.295.699,63 euros en 2016 (documental aportada). Ello es debido a la apertura de un nuevo supermercado. No obstante, a fecha 31 de octubre de 2016, la Empresa acumulaba unas pérdidas de 652.488 Euros en el presente ejercicio 2016 y debe hacer frente a unos gastos fijos de 2.228.351 euros, de los cuales 1.318.373 euros se correspondes a gastos de personal. Además, en el ejercicio 2015 con las pérdidas de 219.570,95 Euros y gastos fijos de personal'.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, ya que la versión propuesta no resulta con evidencia de la prueba aportada.

FUNDAMENTO

SEXTO .- Se instrumenta un motivo de recurso con amparo en el artículo 193 párrafo c) LRJS , se solicita la revocación de la sentencia de instancia vulneración del artículo 53.1 B) del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que lo interpreta. Correcta puesta a disposición de la indemnización por despido en el momento de la entrega de la carta.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe prosperar, pues, aunque la sentencia recurrida resulta algo confusa, es claro que la empresa parte de la base de que el reconocimiento de antigüedad no era obligatorio según la ley y, desde un punto de vista laboral, la cuestión esencial es esa, que es la base de decisión de las cuestiones subsiguientes, de tal modo que, resolviendo la cuestión en términos laborales, la Sala no puede hacer consideraciones tributarias o fiscales, ausente del proceso la Administración, y, en tales términos, es claro, y así resulta de la carta de despido que Me Fresh Markets, S.A., es el resultado de un cambio de nombre de Supercosta Alimentación, SA, pues se afirma que: 'Como sabe, la mercantil ME FRESH MARKETS, S.A, originariamente con la denominación social de 'Supercosta Alimentación S.A.', se encuentra orientada al sector de la distribución, siendo la base de su negocio ofrecer productos frescos de primera calidad a precios muy ajustados', por lo que, en ausencia de otros datos, esto es, no constando que el actor hubiera prestado servicios en Supercosta Alimentación, S.A. con anterioridad a 2-6-2015, el reconocimiento de antigüedad se acredita como voluntario, dado que con anterioridad el actor trabajó en otras empresas, si bien se refería a todos los efectos, en razón de la propia actuación de la empresa en relación con el importe de la indemnización. Tal conclusión es evidente y, en consecuencia, la cantidad rechazada por el actor no puede considerarse que no fuese ajustada a derecho, pues de existir algún error sería excusable.

FUNDAMENTO SÉPTIMO .- Se instrumenta un motivo de recurso con amparo en el artículo 193 párrafo c) LRJS , se solicita la revocación de la sentencia de instancia vulneración del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que lo interpreta. Concurrencia de causas objetivas que determinan la necesidad de amortizar el puesto de trabajo.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, ya que no se acredita la situación que se aduce en la carta de despido y se comparte el criterio de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTO OCTAVO .- Se instrumenta un motivo de recurso subsidiariamente al anterior motivo de suplicación, vulneración de los artículos 3.1. c y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina judicial que los interpreta. En relación con la antigüedad del trabajador en la Empresa, debemos indicar que a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicia relación laboral, y que en este caso tiene lugar el 2 de junio de 2015, no el 22 de diciembre de 2013, fecha en la que el actor prestaba sus servicios en una compañía que no mantenía ni mantiene ningún vínculo con la demandada.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, ya que la propia empresa partió, a efectos de indemnización, de un reconocimiento de la antigüedad total o a todos los efectos, si bien, de carácter voluntario.

FUNDAMENTO NOVENO .- Se instrumenta un motivo de recurso subsidiariamente a los anteriores motivos de suplicación, vulneración de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 7 e) de la Ley 35/2006, del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas , así como de la doctrina judicial que los interpreta. No obstante, de manera subsidiaria a lo anterior en caso de que no se estimara la antigüedad indicada en el Motivo anterior para calcular la indemnización por despido, debemos señalar que se deben tener en cuenta ciertas especialidades respecto a las cuantías que ya han sido consignadas. El trámite posterior al anuncio del recurso de suplicación y las aclaraciones formuladas por esta parte hasta la interposición, así lo revelan.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala, ausente la Administración del proceso, no debe tomar decisiones referentes a las obligaciones derecho fiscal o tributario, que conciernen o afectan a las personas litigantes en sus relaciones con la Hacienda Pública y el Estatuto de los Trabajadores no desciende a tal problemática, pues se limita a fijar el importe de la indemnización bruta, sin más.

El cumplimiento de las obligaciones tributarias compete a las partes y el principio de buena fe debe inspirar la correcta solución entre ellas.

La Sala solo debe limitarse a afirmar que el reconocimiento de antigüedad fue voluntario, pero a todos los efectos, como resulta del propio proceder de la misma empresa, como resulta de sus propios actos posteriores al contrato de trabajo ( artº 1255 y sgs del Código Civil ).

El hecho de que, en definitiva, deba confirmarse el fallo de la sentencia recurrida, justifica la imposición de costas ( artº 235 de la LRJS ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ME FRESH MARKET, S.A., contra la sentencia número 190/2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 23 de mayo , dictada en proceso número 790/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Jon frente a ME FRESH MARKET, S.A., BOYSAN LEVANTE, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , fijándose en 300 euros el importe de honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066132217, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066132217, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.