Sentencia SOCIAL Nº 412/2021, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 494/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

EIVISSA

SENTENCIA: 00412/2021

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS. (REFUERZO EN EDIFICIO CETIS 971933440)

Tfno:971317181

Fax:971.19.17.00

Correo Electrónico:social1.ibiza@justicia.es

Equipo/usuario: ACG

NIG:07026 44 4 2021 0002010

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000494 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Porfirio

ABOGADO/A:IGNACIO MARIA ROA RUIZ

DEMANDADO/S D/ña:VETTONIA SEGURIDAD SA, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:IGNACIO LOPEZ FERNANDEZ DE MESA,

SENTENCIA

En Ibiza, a 27 de septiembre de 2021

Vistos por mí, Elena Martín García, Jueza Sustituta del Juzgado de Refuerzo de lo Social número Uno de Ibiza, los presentes autos sobre despido, seguidos con núm. 494/2021, en los que figura como parte demandante D. Porfirio, y como parte demandada la empresa VETTONIA SEGURIDAD S.A.,con intervención del Ministerio Fiscal y de los que resultan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Por D. Porfirio se presentó con fecha 13/07/2021, demanda que por turno correspondió a este Juzgado de lo Social, en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia estimando la demanda, declarando nulo el despido con el pago de 6.000,00 € en concepto de daños y perjuicios, subsidiariamente se declare el despido como improcedente y adicionalmente que se declare en caso de nulidad del despido la extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario en materia de jornada y descansos.

SEGUNDO. -Admitida a trámite dicha demanda, se señaló para la celebración del acto de juicio el 03/09/2021, el cual se celebró en la fecha señalada en todas sus fases, y con el resultado que consta en el acta grabada al efecto. Comparecieron la parte actora y la parte demandada, el Ministerio Fiscal intereso presentar sus conclusiones por escrito. Una vez concluso el acto del juicio, quedaron los autos vistos para dictar sentencia una vez recibidas las conclusiones de Ministerio Fiscal que ha entendido que si se ha producido vulneración de derechos fundamentales mediante su dictamen de fecha 14/09/2021 recibido ante este Juzgado el pasado 16 de septiembre de 2021.

TERCERO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -El demandante D. Porfirio, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la empresa VETTONIA SEGURIDAD S.A., desde el 7 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, en virtud de contratos de obra y servicio determinado en diferentes servicios en la Isla de Ibiza, a tiempo completo, con un salario de 2.751,12 euros brutos mensuales incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias. - Vida Laboral y últimas doce nóminas del actor.

D. Porfirio ha prestado servicios para la empresa demandada en los siguientes periodos:

Del 07/11/2014 al 22/12/2014 a jornada completa. Código 401.

Del 26/12/2014 al 01/01/2015 a jornada completa. Código 401.

Del 16/01/2015 al 16/02/2015 a jornada completa. Código 401.

Del 24/12/2015 al 23/04/2016 a jornada completa. Código 401.

Del 30/12/2016 al 27/04/2017 a jornada completa. Código 401.

Del 09/11/2017 al 21/04/2018 a jornada completa. Código 401.

Del 19/06/2018 al 19/06/2018 a jornada completa. Código 401.

Del 01/10/2018 al 30/04/2019 a jornada completa. Código 401.

Del 18/10/2019 al 06/07/2020 a jornada completa. Código 401.

Del 18/11/2020 al 30/04/2021 a jornada completa. Código 401.

Del 01/06/2021 al 04/06/2021 a jornada completa. Código 401.

(Vida laboral recabada de oficio)

SEGUNDO. -El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Estatal de Empresas de Seguridad Privada. - (No controvertido).

TERCERO. -El 01/06/2021 la empresa suscribe con el trabajador nuevo contrato de obra y servicio determinado, la empresa le comunicó su despido el 04/06/2021, con efecto desde ese mismo día, alegando como hechos la finalización del servicio por el que fue contratado. Siendo el actor liquidado en su relación laboral de 4 días. -(Carta de despido que se da por reproducida se acompaña junto con la demanda).

CUARTO. -No consta que la demandante sea ni haya sido durante el último año representante legal de los trabajadores. - No controvertido.

QUINTO. -El 30 de abril del presente la empresa le ha hecho entrega de una carta de sanción por unos hechos ocurridos en el mes de abril consta impugnada por el demandante el 17 de mayo ante el Tamib y posteriormente en fecha 3 de junio del presente ante el Juzgado de lo Social de Ibiza quedando pendiente de la celebración del juicio con número de autos SAN 391/2021. -(Doc. 4 y 5 acompañado junto con la demanda).

SEXTO. -El demandante presentó papeleta de conciliación previa ante el TAMIB celebrando el acto de conciliación el pasado 24 de junio de 2021 con el resultado de Sin Acuerdo. - (Doc. 6 y 7 acompañado junto con la demanda).

Fundamentos

PRIMERO. -Dando cumplimiento al artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en autos, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en la forma individualizada en cada uno de ellos para su mejor comprensión.

SEGUNDO. -Interesa la actora en primer lugar la declaración de nulidad del despido del que fue objeto, basada en vulneración de la garantía de indemnidad, ya que entiende que fue despedido porque solicitó la revocación de la sanción impuesta por la empresa demandada desde el 17 de mayo de 2021, que sus contratos laborales estas suscritos en fraude de ley, con el pago de 6.000,00 € en concepto de daños y perjuicios, subsidiariamente se declare el despido como improcedente y adicionalmente que se declare en caso de nulidad del despido la extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario en materia de jornada y descansos.

La empresa demandada se opone a todo lo solicitado por el actor, defendiendo que su antigüedad lo era desde el 18/11/2020, que los contratos de obra y servicio realizados por la empresa respetaban la legalidad dado que el actor fue contratado por la mercantil para la realización de diferentes servicios como vigilante de seguridad, que el despido impugnado de fecha 4 de junio del presente lo fue por terminación del servicio contratado por lo que nada tuvo que ver la sanción impuesta al actor por unos hechos cometidos en el mes de abril. La empresa demandada se opone igualmente a la solicitud del actor de extinguir la relación laboral por incumplimientos del empresario en materia de jornada y descansos poniendo de manifiesto que carece de sentido la petición del actor dado que no es posible extinguir por voluntad de trabajador la relación laboral por su terminación del contrato el pasado mes de junio y además que su jornada fue respetada y las horas extra realizas por el trabajador le fueron abonadas.

Atendiendo a la vida laboral del actor y a los contratos presentados por ambas partes se estima reconocer al actor la antigüedad desde el 07/11/2014 en la empresa demandada y no la detallada por la empresa y el salario se ha calculado una vez revisadas las doce últimas nóminas del actor que constan en autos.

A nadie escapa que, fuera de lo común en casos como el presente, tanto la causa consignada en el contrato temporal como su vinculación con los servicios contratados están configuradas con plena claridad. Quiere esto decir, de conformidad con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto 2720/1998, que el contrato de trabajo es plenamente causal y obedece a unas necesidades de producción perfectamente acreditadas por la empresa en cuanto a la utilización de esta modalidad contractual.

Por lo que se refiere a la validez del contrato, como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de febrero de 2004 citando otras muchas (así, SSTSJ Galicia 12-3-1999, 8-10-1999 R. 3921/1996, 12-11-1999 R. 4277/1996, 15-2-2000 R. 5149/1996, 24-2- 2000 R. 5583/1996, 20-10-2000 R. 1839/1997, 7-12-2000 R. 3312/1997 ), la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores requiere que:

(a). - La obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa.

(b). - Que al ser concertado sea suficientemente identificada la obra o el servicio.

(c). - Que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas (entre las recientes, SSTS 10-12-1996, 30-12- 1996, 11-11-1998, 28-12- 1998, 3-2-1999, 8-6-1999, 19-7-1999, 21-9- 1999, 26-10-1999 y 1-10-2001). Y aunque en los casos de contrata 'es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización', 'sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. En este sentido no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo' ( SSTS 26-6-2001, 20-11-2000).

Pues bien; en el caso de autos, la temporalidad del contrato es clara desde su inicio, siendo plenamente conocida por el trabajador en el momento de suscribir el contrato; la necesidad temporal ha sido acreditada, ya que sus trabajos fueron para servicios concretos de vigilancia en empresa de seguridad durante más de 6 años continuados por lo que la temporalidad del contrato no cumple con los requisitos legales establecidos y deviene como si de un contrato fijo discontinuo se tratara.

En este sentido, de aceptación de las bondades de este contrato temporal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 recuerda su doctrina sobre la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el curso de un contrato de obra o servicio determinado. Según esta doctrina, en estos casos se entiende que existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que esa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. De ahí que se acepte la dependencia de la duración del contrato de la del concierto, siempre que la terminación de la contrata se deba a distinta de la voluntad del contratista o el contrato acabe por causa a él no imputable.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 recoge la doctrina de la Sala sobre la extinción de los contratos temporales para obra o servicio adscritos a una contrata y establece, en esencia, que 'venimos también sosteniendo que mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral; en tal sentido pueden verse las SSTS 17 junio 2008 (rec 4426/2006, del Pleno) y otras posteriores como la de 23 septiembre 2008 (rec 2126/2007). Ha de negarse que el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra pueda justificar la extinción de la relación laboral ( STS de 14 de junio de 2007 -rcud. 2301/2006); ha de rechazarse que sea causa para la extinción, la decisión unilateral de la empresa ( STS de 2 de julio de 2009 -rcud 77/2007), ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente ( STS de 12 de junio de 2008 -rcud 1725/2007)'. En el caso de autos la terminación de la contrata es definitiva, no parcial; no proviene de un acuerdo entre las empresas; y no se realiza en una actividad de obligada subrogación convencional, por lo que la situación es extraña a la de despido. En consecuencia, la demanda debe ser estimada dado que ha quedado acreditado que la finalización del servicio por la que el actor ha sido contratado no se produjo hasta el mes de junio del 2021, en el escrito de fin de contrato entregado al trabajador el 4/6/2021, no cumple los requisitos legales que todo empresario debe de obedecer a la hora de extinguir la relación laboral por causas objetivas. Además, se es una realidad para todos conocida que a un trabajador no se le puede comunicar la extinción de su relación laboral cuando la empresa tenía otros servicios de vigilancia que podría atender el trabajador con más de 6 años de antigüedad en la empresa no cumpliendo el escrito de fin de contrato de la empresa con los requisitos legales para que el despido se entienda procedente. La antigüedad es un hecho controvertido y es la que consta en el primer contrato dado que claramente el actor entendía que la empresa se le volvió a contratar todos los años desde el mes de noviembre del año 2014 hasta el presente año 2021, una vez revisada la vida laboral que obra en autos no se rompe el vínculo laboral que unía a las partes para entender pérdida la antigüedad del primer contrato.

La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores, sino, despido del trabajador.

Los criterios de los diferentes Tribunales a partir de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 17-3-2011, nº 429/2011, rec. 1958/2010, de la que fue ponente D. Ramón Gómez Ruiz, se va a extraer las siguientes conclusiones recogidas en su fundamento de derecho:

' La contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente ello debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladoras. Deberá identificarse con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique.

TERCERO.-Conforme el art. 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y aparece claro en este caso que lo que nos encontramos es ante la terminación abrupta de una relación laboral fraudulenta.

Y es que, en efecto, en el presente asunto la relación laboral es fija discontinua tal y como consta en la demanda desde el inicio por fraudulenta, ya que se acude al sistema de contrato de obra y servicio determinado desde el año 2014 hasta el presente año 2021 con un total de 11 contratos para cubrir un puesto de trabajo permanente que se repetía todos los años con una jornada completa como vigilante de seguridad tal y como consta en la vida laboral recabada por este juzgado de oficio.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero, 'en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental.

En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3).' ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5)'.

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que 'en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva'.

Porque, como dice la Sentencia citada, 'el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'. Este es el juicio de proporcionalidad constitucional que se hace en el presente supuesto no enmarcada en una represalia sino en una voluntad de cortar por lo sano con relaciones fraudulentas para evitar sus más que previsibles consecuencias, con resultado favorable a la pretensión del trabajador desde una constatación suficiente de indicios que imponen la inversión de la carga de la prueba.

Además, sobre la garantía de INDEMNIDAD el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio) que el ' derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza(...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995).

Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional maneja un concepto 'amplio' del término 'actos preparatorios o previos'. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19/04/04 indica que 'el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

En concreto, en el ámbito laboral esta garantía supone la imposibilidad de que el empresario adopte medidas intencionales de represaliaderivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Los despidos que vulneren esta garantía de indemnidad han de ser declarados nulos ( SSTS 05/07/2013, 29/01/2013, 04/03/2013, 29/05/2009).

Añade la sentencia antes citada del TS que ' De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechoslaborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar - seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

En este tipo de supuestos, en el orden probatorio, el Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada lo siguiente ( sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993, de 18 de octubre, F. 6; 85/1995, de 6 de junio, F. 4; 82/1997, de 22 de abril, F. 3; y 202/1997, de 25 de noviembre, F. 4):

'(...) cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'

En consecuencia, en consonancia con el dictamen del Ministerio Fiscal de fecha 14 de septiembre del presente año procede declarar la no nulidad de la decisión extintiva, aunque si la improcedencia del despido en fecha 4 de junio de 2021 por incumpliendo por parte de la empresa el art. 53.1 y 4 del ET, el art. 15.1 del ET y el art. 12.1 del Convenido por no entender que la actuación de la empresa lo ha sido como represalia por la interposición de demanda frente a una sanción presentada en el mismo Juzgado en fecha 3 de junio del corriente pero si se ha producido un despido que debe calificarse como improcedente.

De ser así los hechos, constituirían un despido nulo por atentar contra la garantía de indemnidad. La jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos para estimar vulnerada dicha garantía:

1.- una actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, ya se trate del ejercicio de una acción judicial propiamente dicha o de otros actos que puedan considerarse preparatorios o previos al proceso (reclamación administrativa previa, conciliación o mediación, principalmente.

2.-un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trata de un despido, una sanción económica, un traslado, o cualquier otra medida capaz de servir de vehículo para una represalia, ya que a todas ellas puede oponerse la garantía de indemnidad', 3.- una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial. En el presente caso, en virtud de la prueba practicada, si bien han quedado acreditados los dos primeros requisitos por cuanto constan documentalmente tanto la demanda interpuesta por el trabajador como la notificación de rescisión de la relación laboral por la empresa, entendemos que no puede determinarse la relación de causalidad entre ambas. Así, la parte demandada (en consonancia con la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181.2 de la LJS) aportó email remitido por el grupo Palladium en fecha 2 de junio de 2021 en que se señalaba que la vigilancia discontinua realizada en los Hoteles del mismo llegaba a su fin en fecha 4 de junio lo que desvirtúa esa relación necesaria de causalidad.

CUARTO. -No procede estimar la petición adicional del actor que se declare en caso de nulidad del despido la extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario en materia de jornada y descansos dado que no fue solicitada en la primera papeleta de conciliación a la empresa demandada y la consecuencia legalmente establecida es clara, lo que si se estima en la presente demanda es la declaración de la improcedencia del despido efectuado por la empresa. La carga de la prueba incumbe al empresario y en este caso la sentencia debe ser estimada,se considera acreditado que el despido tuvo lugar sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E. T, sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4ET., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS.

La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En este caso, partiendo de las condiciones de antigüedad, categoría y salario la indemnización asciende a 9.451,79 eurospara el caso de que la empresa no opte por la readmisión.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo para su descuento de los salarios de tramitación.

No ha quedado acreditado con la documental que consta en autos el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones respecto a la jornada y descansos del actor, cuando era el propio trabajador el que solicitó y acepto la realización de horas extraordinarias.

QUINTO. -Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por D. Porfirio, debo declarar y declaro improcedenteel despido del que fue objeto el trabajador en fecha 4 de junio de 2021por parte de VETTONIA SEGURIDAD S.A., y CONDENOa la empresa VETTONIA SEGURIDAD S.Aa que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 9.451,79 eurosy sólo en caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia, con los descuentos que legalmente procedan.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 04930000, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Nº cuenta: 00493569920005001274 Y CONCEPTO: 0493-0000-61-0494-21

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Ante la LAJ. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.