Sentencia SOCIAL Nº 412/2021, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 514/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00412/2021

C/ DIRECCION001, NUM000

Tfno: NUM001/ NUM002

Fax: NUM003

Equipo/usuario: MSG

NIG:45165 44 4 2021 0000486

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000514 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.

DEMANDANTE/S D/ña: Rita

ABOGADO/A:JUAN PABLO MARTIN DE VIDALES RECIO

DEMANDADO/S D/ña: RESIDENCIA000, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: MANUEL SAGI VIDAL, FISCAL

SENTENCIA Nº 412/2021

En DIRECCION000, a 13 de diciembre de 2021.

Vistos por Dª Cristina Peño Muñoz Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en DIRECCION000, los presentes Autos, instados por DOÑA Rita, defendida por el Letrado don Juan Pablo Martín de Vidales Recio, contra RESIDENCIA000representada por don José María Castro Saravia y defendida por el letrado don Manuel Sagi Vidal, sobre demanda en materia de ejercicio de los DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, y acumulada de DAÑOS Y PERJUICIOS,con emplazamiento del Ministerio Fiscal, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de septiembre de 2021 se presentó demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia, en la que se reconozca a la trabajadora su derecho a continuar con la reducción de jornada por guarda legal concretando la misma en el cumplimiento de un horario de 7.30 a 12.30 horas de lunes a viernes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración hasta que el menor cumpla los doce años y se condene a la demandada por vulneración de derechos fundamentales de la actora por acoso laboral al importe de 8.000,00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios y se condene al pago de las costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2021, compareciendo la parte demandante y demandada, asistidas de Letrado de su elección, así como el Ministerio Fiscal. La parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. Recibido el pleito a prueba y admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, habiendo producido la relación fáctica que se desarrollará más adelante y tras las conclusiones de las partes y el informe del Ministerio Fiscal, quedaron los autos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Doña Rita, cuyos demás datos personales constan en la demanda, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en el centro de trabajo sito en residencia de mayores ' RESIDENCIA000' de DIRECCION002 (Toledo) desde el 1 de diciembre de 2015 inicialmente mediante contrato temporal transformado en indefinido el 1 de junio de 2016, con la categoría de gerocultora (auxiliar enfermería) con una jornada completa de cuarenta horas semanales de lunes a domingo en turnos rotativos, y desde el 9 de agosto de 2021 con una jornada reducida de 25 horas semanales. A la relación le es de aplicación el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de mayores y del servicio de ayuda a domicilio).

SEGUNDO.-Tras comunicar la demandante a la empresa el 6 de agosto de 2020 su embarazo, el 17 de agosto de 2020 la trabajadora inicia periodo vacacional incorporándose el 2 de septiembre de 2020 en turno de tarde hasta la correspondiente baja maternal con rebaja de tareas de sobreesfuerzo física para salvaguardar su estado de salud, tras las oportunas instrucciones de la empresa encargada de gestionar el Plan de Riesgos Laborales (doc. 13 empresa).

TERCERO.- La actora inicia proceso de IT por baja médica por contingencia común (lumbociática) el 4 de septiembre de 2020 hasta el 2 de noviembre de 2020 que se emite el alta médica (doc. 20 empresa). Iniciando el 18 de noviembre de 2020 nuevo proceso de IT por riesgo durante el embarazo reincorporándose a su puesto de trabajo el 21 de agosto de 2021, tras dar a luz a su hijo el NUM004 de 2021 y disfrutar del correspondiente permiso de maternidad, mes de lactancia y quince días de vacaciones del 6 al 20 de agosto de 2021 (los restantes quince días de vacaciones son aprobados por la empresa para disfrutar del 16 al 30 de septiembre de 2021).

CUARTO.- La demandante viene disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de doce años del 37,5% solicitada el 3 de agosto de 2021 y concedida por la empresa el 9 de agosto de 2021 si bien no se accede a la concreción horaria solicitada en el mismo escrito por la trabajadora consistente en turno fijo de mañana de lunes a viernes porque, según la empresa, 'el cambio de jornada ordinaria solicitada altera especialmente a las necesidades organizativas de la empresa',proponiendo la empleadora turno de mañana o noche según necesidades de lunes a viernes, y turno fijo de tarde los fines de semana (sábados y domingos) (docs. 9, 10 y 12 empresa). Dicha propuesta no fue aceptada por la trabajadora insistiendo en la misma propuesta inicial de 3 de agosto de 2021 (doc. 11 demandada).

QUINTO.-Incorporada al trabajo la actora el 21 de agosto de 2021 la empresa propone a la trabajadora hacer turno de mañana de lunes a viernes y todos los fines de semana de tarde (interrogatorio demandante y testifical Sra. Daniela y Sra. Delia) no accediendo la trabajadora a dicha propuesta. La actora inicia el día 27 de agosto de 2021 nuevo proceso de IT por ansiedad (doc. 21 empresa), situación en la que permanece en la actualidad, provocada, según refiere en servicios médicos, por la presión que sufre en el trabajo.

SEXTO.- A fecha 12 de noviembre de 2021 el centro de trabajo cuenta con 23 residentes, con diversos grados de dependencia, de los cuales tres residentes se encuentran en situación de dependencia moderada (solo ayuda en aseos/baños y vestido) y el resto tienen dependencia severa o gran dependencia (precisando ayuda en todo caso o en casi todas las AVD) (doc.16 empresa).

SEPTIMO.- La actora, como el resto de gerocultoras del centro de trabajo, desde el inicio de la relación laboral realiza, además de las labores propias de su categoría (asistencia y aseo de los residentes), labores de limpieza del centro de trabajo y labores en lavandería (poner lavadoras/secadoras, tender, planchar, doblar y colocar ropa en armarios), calientan la comida y preparan el comedor para servir las comidas a los residentes, realiza labores de peluquería, corte de uñas y depilación de residentes, sin haber denunciado nunca la ejecución de tales tareas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (doc. 25 empresa). La actora, como el resto de gerocultoras, durante toda la relación laboral ha venido realizando turnos rotativos de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo, librando un fin de semana al mes (testifical trabajadora Emma y Sra. Delia, directora) aunque entre 2017 y 2019 predominaba su jornada en turno de mañana porque había más residentes (testifical Sra. Daniela).

OCTAVO.- A fecha 1 de noviembre de 2021 la residencia está compuesta por el gerente, Sr. Desiderio (autónomo), por la gerocultora/cocinera Sra. Daniela, esposa del Sr. Desiderio y autónoma, por la Directora y a la vez gerocultora Delia contratada a jornada completa y realizando sus funciones en proporción de media jornada cada puesto de trabajo, una terapeuta ocupacional con contrato parcial de veinte horas semanales, una enfermera con jornada a tiempo parcial de veinte horas a la semana, un médico con dos horas a la semana, y nueve gerocultores de los cuales siete con jornada completa, una gerocultora con quince horas a la semana, y la actora como gerocultora con jornada reducida de veinticinco horas semanales (doc. 17 demandada). La residencia precisa de tres auxiliares en turno de mañana siendo asignada la cuarta auxiliar a la cocina tratándose ésta de la Sra. Daniela. En el turno de tarde se precisan dos auxiliares (doc. 25 demandada). Todos los trabajadores del centro realizan turnos rotativos de lunes a domingo, librando un fin de semana al mes.

NOVENO.- La trabajadora Juana, gerocultora con jornada completa en turnos rotativos, mantiene con la empresa un acuerdo de conciliación familiar realizado el 10 de septiembre de 2020, fecha de su incorporación, de modo que la empleadora se compromete, por razones organizativas y de producción, a adaptar los turnos para que la trabajadora citada no coincida con su marido (conductor de autobús en turnos rotativos de mañana y tarde de lunes a domingo), y así poder asegurar el cuidado del menor por alguno de los dos progenitores (docs. 18 y 19 empresa).

DÉCIMO.- La trabajadora Emma realizó en el centro de trabajo demandado turno fijo de tarde de lunes a viernes y los fines de semana como terapeuta ocupacional en el 2015, siendo contratada nuevamente en el año 2016 hasta el 2020 que cesó por baja voluntaria, y habiendo solicitado en el 2019 a la Sra. Daniela una ampliación de su contrato para solicitar un préstamo hipotecario, accediendo la empresa a tal solicitud.

UNDECIMO.- El gerente de la empresa el Sr. Desiderio que se encuentra en seguimiento en la Unidad de Salud Mental del Servicio Público de Salud desde el 5 de abril de 2021, se haya diagnosticado de episodio depresivo, trastorno adaptativo depresivo-ansioso en relación con conflictiva laboral (IM de psiquiatría 27-10-2021) refiriendo, entre otras causas, estrés laboral, problemas serios con alguno de sus trabajadores que, según refiere abusan de él y por la denuncia por acoso laboral de una trabajadora (doc. 28 empresa). La esposa del Sr. Desiderio, gerocultora y también trabajadora del centro de trabajo de la actora colaborando en la gerencia de la residencia junto a su esposo Sr. Desiderio y quien realiza cuadrantes y organiza turnos, y hace las veces de cocinera en la residencia, ha precisado asistencia médica los días 27 de septiembre y 4 de octubre de 2021 por reacción aguda estrés, presentando nerviosismo y ansiedad en relación con problemática laboral refiriendo sentirse acosada por una de sus trabajadoras en relación con su trabajo (docs. 29 y 30 empresa).

DUODECIMO.- La actora, en el año 2019 y a raíz de ser llamada por la Directora del centro para ir a trabajar por vacante el 8 de diciembre de 2019 en turno de tarde, día en que libraba la actora, e instigada por la otra trabajadora del centro Emma, terapeuta ocupacional, empezó a mostrar su discrepancias a la dirección de la empresa por los turnos, cuadrantes, tareas a ejecutar... dando lugar a discusiones en voz alta y desavenencias laborales puntuales entre la actora y la Sra. Daniela, sin mediar agresiones ni insultos (testifical Sra. Delia, Directora del centro).

DECIMOTERCERO.- El día 12 de noviembre de 2020 tras regresar a la residencia un residente procedente del hospital por contagio Covid-19, y debiendo permanecer catorce días en aislamiento preventivo, la actora entró en el pasillo de la habitación de dicho residente sin el EPI correspondiente, sólo con mascarilla y el uniforme sanitario, siendo requerida de inmediato para que abandonara la habitación al tratarse de persona de alto riesgo por su estado de embarazo.

DECIMOCUARTO.- El esposo de la actora trabaja en turno partido de lunes a viernes, y cada dos semanas trabaja un sábado de mañana, teniendo el resto de fines de semanas libres. En junio de 2021 la actora mantuvo reunión con la Sra. Daniela proponiendo la extinción de la relación laboral mediante despido improcedente a fin de marcharse con una indemnización, a lo que se negó la Sra. Daniela diciéndole que no tenía motivo para despedirla.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes, interrogatorio de partes y testificales.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, regulado en el artículo 139 de la LRJS, se pretende por la parte demandante la concreción horaria de su reducción de jornada de 25 horas semanales en horario de 7.30 a 12.30 horas de lunes a viernes rechazada por la empresa por razones organizativas.

La controversia radica en si resulta procedente acceder a la concreción horaria interesada por la demandante cuando su jornada ordinaria es de turnos rotativos de mañana, tarde y noche de lunes a domingo, y tras proponer la empresa turno fijo de mañana de lunes a viernes, y turno fijo de tarde sábados y domingo, propuesta realizada tras su reincorporación tras el nacimiento de su hijo y que ha sido rechazada por la trabajadora.

Aplicable a la controversia de autos resulta el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuyo art.34.8 del ET establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Por su parte el art. 37.7ET según redacción introducida por el RDL 6/2019, establece que la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Ambas pretensiones son distintas y requieren para su aplicación de diferentes criterios de modo que el derecho de reducción de jornada ex art. 37.6ET y de concreción horaria ex art. 37.7ET, son incondicionados, de ejercicio unilateral por la persona trabajadora sin otros límites que los legales, en especial, que debe ser dentro de la jornada ordinaria, y los convencionales. Por el contrario, el derecho de adaptación del art. 34.8 del ET queda sujeto, en caso de no existir acuerdo convencional, colectivo o individual, a su exigibilidad en sede judicial que deberá ponderar los bienes e intereses bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad sin desatender a la dimensión constitucional que también tiene este derecho.

Por su parte el art. 56 del Convenio aplicable a la relación laboral de autos establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en este artículo, corresponderá a bla persona trabajadora, dentro de su jornada ordinaria. Se deberá preavisar a la empresa con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

Si atendemos a la pretensión del suplico podemos concretar que la pretensión ejercitada es de concreción horaria de la reducción de jornada de modo que no existen más límites que los legales y, en especial, que la misma debe ser dentro de la jornada ordinaria de la trabajadora la cual se encuentra en turnos rotatorios de lunes a domingo, tal y como corroboraron la propia actora, y las testigos Sra. Daniela y la Sra. Delia, directora de la residencia, y la propia testigo de la actora Emma, si bien del 2017 al 2019 la actora prestó servicios mayoritariamente en turno de mañana por existir más residentes, sin embargo siempre ha realizado turnos rotatorios durante toda la semana, sin que debamos ahora entrar a analizar las circunstancias personales de la trabajadora tales como horarios del esposo, pues los límites para el derecho aquí ejercitado de concreción horaria de reducción de jornada, a diferencia del derecho de adaptación recogido en el art. 34.8ET, son los legales y, en todo caso, la jornada ordinaria de la trabajadora que siempre ha sido en turnos rotativos, por lo que entendemos no procede atender la pretensión de autos pretendiendo utilizar la concreción horaria para lograr un cambio de turnos rotativos de lunes a domingo, a turno fijo de mañana de lunes a viernes y, por consiguiente, alterando su jornada ordinaria recogida en contrato e infringiendo de ese modo los límites legales y convencionales que deben presidir dicha concreción horaria, resultando las razones organizativas invocadas por la empresa suficientes para justificar su decisión, y a fin de evitar un sobredimensionamiento del turno de mañana en detrimento del turno de tarde de los fines de semana, según propueta realizada por la empleadora.

Sentado lo anterior, y a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, ha de concluirse que la parte actora puede, dentro de su jornada ordinaria, optar por la concreción horaria, en el modo, y de manera que mejor concilie su vida familiar, y a ella habrá de ajustarse la empresa, sin más plazo que el legal. Tal ejercicio del derecho del trabajador sólo debe decaer ante supuestos excepcionales, como serían los casos de 'abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa'. A la vista de ello, si el derecho en estudio consiste en una reducción de jornada, quiere decir que su contenido implica el derecho, puramente cuantitativo, a trabajar menos horas. Y si, además, la Ley reconoce el derecho a la concreción horaria de dichas horas con el único límite de la jornada ordinaria, quiere decir que el trabajador puede distribuir las horas de reducción como mejor le parezca, salvo que la regulación de la jornada ordinaria que exista en cada caso se oponga a ello. Ahora bien, dado que la Ley reconoce un derecho a la reducción de jornada y, ligado a éste, un derecho a la concreción horaria de la reducción y del horario resultante, pero no un derecho autónomo a cambiar el horario, el único límite para el trabajador es el marco horario inicial. En consecuencia, el trabajador puede circunscribir el nuevo horario dentro del marco del anterior; pero no puede salirse de dicho marco pues, en tal caso, no estaría ejercitando un derecho a la concreción horaria sino un derecho de adaptación de la jornada ex art. 34.8 que no ejercita en el caso de autos y que es el que ejercitó en su día la otra trabajadora Juana, manteniendo su jornada completa y mediante acuerdo alcanzado con la empresa a fin de conciliar su vida laboral y familiar valorándose, para llegar a tal acuerdo, las circunstancias laborales del otro progenitor, sin que pueda equipararse la actora con dicha trabajadora pues se trata la de autos de una acción distinta cual es la de concreción de la reducción de jornada de la que viene disfrutando desde el 9 de agosto de 2021.

Las consideraciones anteriores, aplicadas al caso de autos, unida a la prueba aportada por la parte demandada relativa a las circunstancias organizativas del centro de trabajo en que presta servicios la demandante, implicaría que si a la demandante le fuera reconocido el turno fijo de mañana de lunes a viernes ello produciría un desequilibrio y desajuste en los horarios del personal que presta servicios con un sobredimensionamiento y desajuste de los cuadrante ya que en el servicio de la mañana se precisa de entre 3 y 4 auxiliares en turno, en detrimento del turno de tarde que ha de haber dos auxiliares, lo que a su vez perjudicaría al resto de trabajadoras al existir una trabajadora menos a trabajar los fines de semana por la tarde y también perjudicaría a la hora de establecer el fin de semana al mes que debe librar cada gerocultora en caso de acceder a la pretensión actora, desequilibrio que iría en detrimento de la organización empresarial, hecho que obliga a entender que la petición de la demandante implica una extralimitación del contenido del derecho.

En consecuencia, en el caso presente, pretender disfrutar de la jornada reducida en horario de 7.30 a 12.30 horas en turno fijo de mañana de lunes a viernes, cuando la jornada ordinaria de trabajo de la actora es de turnos de mañana, tarde y noche de lunes a domingo, implica utilizar un derecho a la reducción de jornada para alterar un determinado sistema de distribución de jornada ordinaria, situación por tanto no amparada por los arts. 37.6 del ET (reducción de jornada) y 37.7 ET (concreción horaria de reducción de jornada) que, como hemos dicho, no reconocen el derecho del trabajador a regular una nueva distribución de jornada libremente sino sólo a reducir la jornada aplicable y concretar el horario dentro de ésta, por lo que la pretensión de la trabajadora no puede ser acogida.

TERCERO.-En cuanto a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios acumulada a la de concreción horaria de la reducción de jornada, se basa la demandante en una situación de acoso laboral por la que se reclaman 8.000,00 euros por daños morales, con fundamento en un presunto acoso laboral que viene sufriendo desde el año 2019 y, más en concreto, desde que el 8 de diciembre de 2019 perdió un día de descanso por cubrir una vacante, manifestando que está sometida a malos tratos y vejaciones por parte de la Sra. Daniela, esposa del gerente, quien les asigna tareas que no le corresponden y distribuyendo los turnos de manera aleatoria, denunciando una falta de personal que constituye una flagrante ilegalidad, y manifestando que desde que se quedó embarazada (se entiende desde agosto 2020 que lo comunica a la empresa) viene sufriendo por la Sra. Daniela una situación de hostigamiento presionándola para despedirla.

Frente a tales manifestaciones sólo la testigo Emma refiere que Rita le contó que al salir de su turno de mañana la Sra. Daniela la encerraba en su despacho durante dos o tres horas tras las cuales Rita salía llorando, sucediendo esto tres o cuatro veces en 2019 según le contó Rita y dijo que a su llegada al turno de tarde a veces coincidió con que Rita salía del despacho de la Sra. Daniela, situación negada tajantemente por la Sra. Delia, Directora de la residencia, quien quiso que quedara claro que es cierto que había desavenencias entre Rita y Sra. Daniela por motivos laborales de turnos, tareas y cuadrantes pero que no eran diarias, sino puntuales, tratándose de ' discusiones en voz alta por ambas partes y no diarias, quiero recalcar'dijo literalmente en su interrogatorio. Negando haber visto vejaciones ni insultos ni agresiones, habiendo manifestado que nunca ha escuchado a la Sra. Daniela decirle a Rita ' estoy harta de las putas indefinidas' aunque se lo ha comentado Rita fuera de la empresa. Por otro lado, la Sra. Daniela ha negado tales insultos y trato vejatorio que Rita le imputa. Por su parte la documental acredita que la empresa no tuvo impedimento alguno para adaptar la jornada de la trabajadora cuando se queda embarazada hasta su baja por riesgo durante el embarazo sufriendo procesos de IT del 4 de septiembre de 2020 al 2 de noviembre de 2020 y del 18 de noviembre de 2020 al 21 de agosto de 2021, iniciando nuevo proceso de IT el 27 de agosto de 2021 hasta la actualidad, entablando la presenta demanda en septiembre de 2021 durante la vigente situación de IT, y sosteniendo que tales tratos vejatorios los viene sufriendo desde el 2019, en concreto desde diciembre de 2019 y teniendo en cuenta con que en agosto de 2020 comunica a la empresa su embarazo iniciando los procesos de IT antes descritos, junto con el hecho de que en junio de 2021, previo a su reincorporación tras la baja por maternidad, lactancia y parte de sus vacaciones, propone a la Sra. Daniela una salida indemnizada de la empresa que es rechazada por ésta, junto con la negativa de los hechos imputados a la empresa por parte de la Sra. Daniela y corroborado por la testifical de la Sra. Delia sin que Emma presenciara los hechos que refiere contarle Rita, valorando todo lo anterior en conjunto con la documental medica del Sr. Desiderio y la Sra. Daniela que evidencian que existen problemas y desavenencias laborales por ambas partes hasta el punto de afectar a la salud de todos, tal y como sostuvo la Sra. Delia, todo lo expuesto en su conjunto lejos de acreditar el acoso laboral denunciado ponen de manifiesto las discrepancias y conflicto laboral existente, corroborado con el hecho de figurar en internet fotografías de la actora posando como modelo para un establecimiento comercial de ropa en agosto de 2021 evidencian la ausencia del acoso laboral manifestado y que el estado de ansiedad de la actora, según consta en partes de baja y que aquí no vamos a cuestionar, no es suficiente para acreditar que el mismo derive de una situación de acoso laboral, no habiendo denunciado nunca sus discrepancias en cuanto a turnos, tareas y cuadrantes ante la ITSS y reivindicándolas a instancia y en compañía de Emma quien cesó en la empresa por baja voluntaria en mayo de 2020 y quien prestaba servicios en la empresa desde el 2015 llegando a pedir ampliación de su contrato en 2019 y que le fue concedido por la empresa. Comportamiento empresarial tanto con Emma como con Rita, pese a sus reivindicaciones, que dista mucho de lo que se viene entendiendo por acoso laboral.

En efecto, el acoso laboral no tiene definición legal, siendo definido por la Doctrina (entre otras STSJ de Galicia de 25 de enero de 2010) en la siguiente forma: 'En el ámbito especializado -médico y jurídico - se define el acoso laboral - mobbing- como conducta abusiva o violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndose ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de una forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen - más que en el trabajo - en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la empresa'.

Los mecanismos del 'mobbing' - en sus variedades vertical y horizontal - admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones), y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ('mobbing' horizontal) como al personal directivo ('bossing'), el que incluso puede ser sujeto pasivo ('mobbing' vertical); aunque, sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los art. 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (nueve de febrero), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15CE y - en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2 e) ET, para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, en términos que justificarían la extinción del contrato por voluntad del trabajador, 'ex' art. 50.1 a) y c) ET.

Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona - básicamente su dignidad e integridad moral -, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido - empresarial.

En definitiva, si definimos el acoso moral como un conjunto de conductas y prácticas que se caracterizan por la sistematización, la duración y la repetición de ataques a la persona o a su personalidad, utilizando todos los medios relativos al trabajo, sus relaciones, su organización, su contenido, sus condiciones, sus instrumentos, desviándolos de su legítima finalidad y utilizándolos con la aviesa intención de destruir, podemos apreciar que la distinción entre «conflicto laboral» y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace.

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fecha nueve de marzo de dos mil seis, señala: ' El acoso moral o «mobbing», define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Así, no han faltado los intentos de acotar el concepto de «mobbing», pudiendo destacarse los tres que siguen:

a) El de quienes entienden que se trata del fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

b) El expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar el concepto definía el «mobbing» el 14 de mayo de 2001 como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío.

c) Jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral'

Finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9-12-2005, señala: 'en todo caso el referido acoso laboral requiere componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el «síndrome del quemado» (burn- out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral.

En el caso de autos y del examen de la demanda se desprende que el periodo de tiempo que la actora considera desencadenante de su estado de ansiedad es el comprendido desde diciembre de 2019 hasta agosto de 2021, siendo en diciembre de 2019 cuando según Emma suceden los episodios en el despacho de la Sra. Daniela, y sin que sea hasta después de reincorporarse de su maternidad el 21 de agosto de 2021, en el que trabaja apenas seis días ya que el 27 de agosto de 2021 inicia la IT por ansiedad refiriéndose a que lo es por conflicto laboral, y dado el tiempo que transcurrió sin permanecer en la empresa prácticamente de manera continuada del 4 de septiembre de 2020 hasta el 21 de agosto de 2021, es de muy dudosa veracidad que el desencadenante de su estado sean los cinco días en que apenas presta servicios después de casi un año fuera de la empresa, siendo más propicio hablar de desavenencias laborales y, en concreto, de discrepancias en cuanto a la concreción horaria de la reducción de jornada de la trabajadora, que de una verdadera y real situación de acoso laboral, pues bien podía haber planteado la actora la acción de resolución de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET si considera está siendo objeto de un incumplimiento grave por parte del empresario de sus obligaciones en el ámbito laboral. Entendiendo que la presente acción acumulada de resarcimiento de perjuicios responde a su disconformidad con la concreción horaria pues tampoco justifica los daños causados y, menos aún, su cuantificación teniendo en cuenta que la trabajadora llevaba desde el 4 de septiembre de 2020 hasta el 21 de agosto de 2021 sin prestar servicios en la empresa y permaneciendo en la misma cinco días para el 27 de agosto iniciar nuevo proceso de IT por ansiedad, y sin que nunca antes desde diciembre de 2019 hasta septiembre de 2020 que se supone vino sufriendo el acoso laboral denunciado precisara de asistencia médica derivada de cualquier episodio que tampoco se concreta en su demanda más allá de alegaciones de acoso desde que comunica su embarazo, lo que viene desvirtuado por la reubicación de la trabajadora desde que la empresa conoce que está embarazada y hasta que inicia baja por riesgo incluso requiriéndola para que abandonara la habitación de un residente contagiado por Covid-19 ante la falta del EPI correspondiente, y sin haber quedado acreditado que tenía que levantar a personas impedidas sin grúa (nada se acreditó en la vista sobre tal extremo), tampoco el referido acoso en la maternidad pues la trabajadora disfrutó de manera continuada de su baja por maternidad, lactancia y quince días de vacaciones sin impedimento alguno, pues no se acredita lo contrario, sin que haya podido disfrutar de los quince días restantes de vacaciones porque inició el último proceso de IT en el que permanece en la actualidad. Tampoco resulta acreditado que la actora tuviera que hacer más noches que las demás pues apenas trabajó cinco días tras su maternidad durante los cuales dice la actora que el acoso es constante, que no dispone de taquilla adecuada lo que ya aclaró en la vista la Sra. Delia y que se le explicó a Rita que como en septiembre se marcharía quince días de vacaciones y en octubre se iban compañeras que entonces se la adjudicaría otra taquilla más grande. La actora sigue sosteniendo que debido a la situación de continuas presiones, discusiones, agresiones verbales y amenazas, hostigamiento y ataque a su dignidad personal por la Sr. Daniela acudió al médico el viernes 27 de agosto. Es decir, la conducta descrita e imputada a la Sra. Daniela, de haberse producido, apenas serían del 22 al 27 de agosto de 2021, cinco días.

La sentencia del Tribunal Constitucional num. 168/2006 de 5 de junio, sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que -en no pocas ocasiones- ofrece la operación de acreditar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad -sólo aparente- del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo y ha declarado la necesidad 'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional num. 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias num. 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional num. 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas)'.

Es de interés traer a colación la más reciente elaboración de la doctrina constitucional representada por la STC nº 56/2019, de 6 de mayo en cuyo fundamento jurídico 5 se señala lo siguiente: 'el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso «vertical descendente» o «institucional». Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso «perverso»), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el3 de mayo de1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el «derecho a la dignidad en el trabajo», debiendo las partes signatarias «adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores» ( art.26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE, de 29 de junio, y 2000/78/CE, de27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, «garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato» (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art.95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo5/2015, de30 de octubre, que tipifica el «acoso laboral» como falta muy grave y el segundo párrafo del art.173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica5/2010, de22 de junio, que tipifica como delito contra la «integridad moral» los «actos hostiles o humillantes» realizados «de forma reiterada» en «el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad» que «supongan grave acoso contrala víctima».

A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un «procedimiento de actuación» ante la denuncia de la «persona presuntamente acosada» destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado3). Tras establecer a sus efectos un concepto de «acoso laboral» (apartado2.1), concreta, para «una mayor clarificación», una serie de conductas «típicas» «que son, o no son, acoso laboral» (apartado2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las «conductas consideradas como acoso laboral» [anexo II, letra A)], otro con las «que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)» [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas «típicas» constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: «Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique». Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que «reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo»'. Es así de resaltar como, la apreciación o no de la existencia de acoso laboral, va íntimamente adherida, no ya tanto a la existencia de indicios, que lo que da lugar a una particular actuación procesal ( artículo 181.2LRJS), sino a la constatación de actuaciones empresariales -o incluso de compañeros- de donde pueda derivar esa situación, afectante, como recuerda el Tribunal Constitucional, tanto a la dignidad de la persona trabajadora, como a la existencia de tratos degradantes o inhumanos, al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, e incluso, al derecho a la seguridad en el trabajo. Incidencia pues de gravedad tal, que no cabe presumir sin más, una vez superado ese trámite inicial de indicios suficientes.

Lo que, en la convicción de esta juzgadora, no ha quedado acreditado en el presente caso, conforme se razona en la exposición que precede y, en consecuencia, no consta indicio alguno probado por la parte actora de que desde el año 2019 la empresa, a través de la Sra. Daniela, mantuviera contra la actora una actitud de hostigamiento, ni de trato degradante ni vejatorio, ni que exista una relación de causalidad entre su baja médica y una situación de acoso continuado en el ámbito laboral, pues no consta menoscabo o humillación a la persona de la demandante de forma continuada y recurrente, por lo que procede desestimar la demanda presentada absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas por el actor en cuanto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada.

CUARTO.- Contra la presente resolución, y atendiendo a la cuantía de la acción acumulada de daños y perjuicios, cabe recurso de suplicación.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOla presente demanda interpuesta por DOÑA Rita, contra RESIDENCIA000, con emplazamiento del Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la empresa de las pretensiones formuladas en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.