Sentencia Social Nº 4125/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4120/2005 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004120 /2005-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004120 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Milagros en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000316 /2005 sentencia con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª. Milagros nacida el 16 de Febrero de 1945, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM000 , con la categoría profesional de Peón de Limpieza y una Base Reguladora de 434,39 Euros mensuales. SEGUNDO.- La actora Dª. Milagros solicitó pensión de Invalidez en fecha 31 de Mayo de 2004, emitiéndose dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 13 de Septiembre de 2004, dictando resolución desestimatoria el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 11 de Febrero de 2005. TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias: -Gonartrosis bilateral.-Lumboartrosis con leve repercusión funcional. CUARTO.- La actora acredita las siguientes cotizaciones: a) En España: - régimen General Desempleo 13.05.1977 30.09.1977.- -.Régimen General Talleres Antelasa: 23.02.1998 05.03.1998. --Régimen General Talleres Antelasa: 01.10.1999 30.03.2000. -- -Reg. Esp. Agrario/cuenta propia: 01.03.1998 30.09.1999. b) En Alemania: 170 meses, entre el 1 de Julio de 1963 y el 30 de Junio de 1978. QUINTO.- Formulada Reclamación previa en fecha 18 de Abril de 2005, fue estimada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 18 de Abril de 2005, que declaró a la actora afecta a una invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de su Base Reguladora de 133,52 euros, con un factor pro rata temporis del 14,74% a cargo de España, con efectos económicos del 13 de Septiembre de 2004. La actora presentó demanda ante el Decanato el 25 de Abril de 2005."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de Invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total en cuantía del setenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 434,39 Euros, con efectos del 13 de Septiembre de 2004, así como a percibir desde el 16 de Febrero de 2005 el complemento por mínimos integro previsto para titulares sin cónyuge a cargo (408,78 euros mes), condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada y declara el derecho de la actora a percibir una pensión de invalidez permanente total en cuantía del 75% de su base reguladora de 434?39 euros, con efectos de 13 de septiembre de 2004, así como a percibir, desde el 16 de febrero de 2005, el complemento por mínimos previsto para titulares sin cónyuge a cargo (408?78 euros mes), condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada del INSS, quien al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación del ordinal tercero, apartado b), sustituyendo su redacción por la siguiente:

"En Alemania 179 meses entre el 1 de julio de 1963 y 30 de junio de 1978".

Pretensión que ha de encontrar favorable acogida al encontrar apoyo en la documental de los folios 40 y 41 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) de la L.P.L ., denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia por aplicación indebida del artículo 140.4 de la L.G.S.S . Alega, en esencia, que en el supuesto enjuiciado la actora no acredita ningún período en el que no exista obligación de cotizar y se apartó del mercado laboral durante 20 años, por lo que no cabe integración de lagunas con bases mínimas de forma automática, pues solo cabe en los supuestos en los que no exista obligación de cotizar. Por ello la base reguladora fijada por el INSS de 133?52 euros es la correcta. Solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra que desestime la demanda y absuelva a la demandada de la petición deducida en el escrito rector.

La actora acredita las siguientes cotizaciones:

a) En España:

- Régimen General Desempleo 13.05.1977 30.09.1977.

- Régimen General Talleres Antelasa: 23.02.1998 05.03.1998.

-Régimen General Talleres Antelasa: 01.10.1999 30.03.2000.

-Regimen Esp. Agrario/cuenta propia: 01.03.1998 30.09.1999.

b) En Alemania 179 meses entre el 1 de julio de 1963 y 30 de junio de 1978".

El INSS por resolución de 18 de abril de 2005 declaró a la actora afecta de una invalidez permanente total con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de su base reguladora de 133?52 euros, con un factor prorrata temporis del 14?74%, a cargo de España, con efectos económicos del 13 de septiembre de 2004.

La sentencia de instancia accede, en parte, a la pretensión actora y fija la base reguladora en la cuantía de 434?39 euros, al considerar que aquella debió calcularse integrando las lagunas existentes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 140. 4 de la L.G.S.S .

El mencionado artículo, también invocado por la parte recurrente, establece: "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años".

De lo expuesto anteriormente se constata que, en efecto, la actora durante un largo período de veinte años (entre 1978 y 1998) no ha efectuado cotización alguna ni en Alemania ni en España, ni figura inscrita como demandante de empleo, pues según se acredita en la certificación obrante al folio 24 de los autos, está como demandante de empleo desde el 6-4-00.

Tampoco hay constancia alguna de que ese largo lapso de tiempo de 1978 a 1998 fuera un período en que no hubiera obligación de cotizar (período asimilado al alta tal como subsidio de desempleo, paro involuntario, invalidez provisional etc.), en el que se hubiera previsto en su regulación dicha integración. Y como para la integración de lagunas, el precepto aludido, establece "meses durante los cuales no hubiese obligación de cotizar", teniendo en cuenta que la actora no acredita ningún período en el que no exista obligación de cotizar, parece evidente que no resulta de aplicación el repetido artículo 140. 4 de la L.G.S.S ., y en consecuencia no procede, en este caso concreto, la integración de lagunas, por lo que la base reguladora establecida por el INSS en la resolución que declaró a la actora en IPT( 18-4-2005) y que vino fijada en la cuantía de 133?52 euros, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho.

Por ello, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia es procedente la revocación de la resolución recurrida, previa estimación del recurso de suplicación formulado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Ana Maria Couto Varela, letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Ourense, en el procedimiento número 316/05 , seguido a instancia de Dña. Milagros , revocando la expresada resolución, y absolviendo a la parte demandada de las peticiones deducidas en el escrito rector.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.