Sentencia Social Nº 4129/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1774/2006 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0003714

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 5 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4129/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cemex España, S.A. y Canteras Foj, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 2 de Noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 96/2005 y siendo recurrido/a - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Caslofran S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Excavaciones y Transportes Caslo S.L. y María del Pilar . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-6-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2-11-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la entidad Cemex España S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), las empresas Canteras Foj S.A., Excavaciones y Transportes Caslo S.L., Caslofran S.L. y Dª María del Pilar , así como de la acumulada presentada por la entidad Canteras Foj, S.A. contra todos los anteriores, sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de septiembre de 2005".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- D. Luis Enrique , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Excavaciones y Transportes Caslo S.L., dedicada al transporte de materiales de la construcción, con domicilio en la localidad de Pallejà (Barcelona), desde el 13 de agosto de 2002.

2.- La empresa Cemex España S.A., dedicada a la fabricación de cemento, contrató con la entidad Canteras Foj, S.A., de la industria de la minería, el suministro de arcilla y arena para la planta de producción de aquélla sita en la localidad de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), en virtud de contrato de suministro de fecha 14 de mayo de 1999, que se da aquí por íntegramente reproducido (folios nº 269 y siguientes).

En la estipulación primera del contrato se establecía que el comprador (Cemex España S.A.) estaba obligada al mantenimiento de sus instalaciones y al cumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad e higiene.

3.- Para el transporte de las materias objeto de suministro a sus clientes Canteras Foj S.A. contrató verbalmente, hace aproximadamente 20 años, a D. Andrés , que lleva a cabo las operaciones de transporte indistintamente con los medios de dos empresas de las que es administrador, Excavaciones y Transportes Caslo S.L. y Caslofran S.L.

4.- La descarga de materiales objeto del contrato de suministro entre Cemex España S.A. y Canteras Foj S.A. se realizaba en el centro de trabajo de Cemex España, S.A., por los conductores de Excavaciones y Transportes Caslo S.L. y de Caslofran, S.L., siguiendo las instrucciones de D. Juan Manuel , trabajador de Canteras Foj, S.A., que tenía encomendada las labores de coordinación.

Con carácter previo a la descarga los camiones eran pesados en la báscula de Cemex España, S.A.

La descarga se efectuaba en una tolva. Si la misma se encontraba fuera de servicio u ocupada se procedía a la descarga en una explanada o en la misma no había suficiente espacio para la descarga, ésta se efectuaba a través d de un talud, con una altura respecto al suelo de aproximadamente 11 metros, accediendo por una rampa de aproximadamente 8 metros de anchura.

La mencionada rampa no estaba señalizada ni iluminada.

D. Juan Manuel iniciaba su jornada laboral a las 7 horas y era el encargado de poner en funcionamiento el mecanismo de la tolva para la descarga de la arcilla.

5.- El día 7 de octubre de 2002, aproximadamente a las 6:45 horas, D. Luis Enrique , conduciendo un camión propiedad de la empresa Caslofran, S.L.,cargado con arcilla, después d de las operaciones de pesado en la báscula, se dirigió al talud por la rampa de acceso para proceder a su descarga, conduciendo marcha atrás, llegando al borde del talud sin frenar y precipitándose por el mismo.

A resultas del accidente D. Luis Enrique falleció en el acto.

En el momento del accidente la tolva de descarga no estaba en funcionamiento, pero la esplanada estaba despejada, sin otros camiones y con suficiente espacio para descargar.

6.- D. Luis Enrique no había recibido información específica sobre los riesgos de su puesto de trabajo ni las medidas de prevención.

En la fecha de los hechos no se había efectuado evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de D. Luis Enrique .

7.- Se desconoce el estado civil de D. Luis Enrique , así como la existencia de descendientes.

No se ha presentado solicitud alguna de prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento de D. Luis Enrique .

8.- Por resolución del INSS de fecha 5 de septiembre de 2003, que se da aquí por íntegramente reproducida (folios nº 433 a 440), se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del trabajo, fueran incrementadas en el 50% con cargo solidariamente a las empresas Cemex España, S.A., Canteras Foj, S.A., Excavaciones y Transportes Caslo, S.L. y Caslofran S.L.

Contra la anterior resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de diciembre de 2004 (folios nº 477 y 478).

9º.- Por sentencia nº 111/2005, de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado d de lo Penal nº 2 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 67/2005, se absolvió a los imputados por un presunto delito de homicidio imprudente consistente en el fallecimiento de D. Luis Enrique , por falta de acusación (folios nº 386 y siguientes).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas en un solo procedimiento de Cemex España S.A. y Canteras Foj SA sobre recargo por falta de medidas de seguridad ,confirmando la resolución del INSS que lo imponía solidariamente a las empresas demandantes y a otras que no han impugnado dicha resolución.

Frente este pronunciamiento se alzan en suplicación las sociedades actoras es en este procedimiento, pudiendo examinarse conjuntamente su recurso pues el motivo esencial del mismo es el de la denuncia de infracción del artículo 123 del TRLGSS con la particularidad de que no combaten el fondo de la cuestión debatida, es decir la existencia de falta de medidas de seguridad que las hace acreedoras a la sanción de recargo en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, sino que lo único que alegan, a diferencia de lo que sucedió en la instancia, en la que el debate se extendió también al examen de la relación causa al efecto de la ausencia de las medidas de seguridad necesarias, y a la culpabilidad en esta falta de medidas de seguridad de cada una de las demandantes, es la circunstancia de que al haber fallecido en el acto el trabajador accidentado, y desconociéndose el estado civil y la existencia de descendientes de de quien resultó muerto como resultado de tan fatal accidente, no se ha dado lugar al reconocimiento de prestación de la seguridad social de ninguna clase y en consecuencia difícilmente puede establecerse un recargo sobre algo que no existe.

Hay que aclarar no obstante, que los argumentos de las recurrentes no constituyen cuestión nueva pues está alegación la hicieron también valer en el acto del juicio en el juzgado de lo social.

El problema que se somete a la consideración del Tribunal ha sido resuelto por esta Sala en sentencias como la de 10 de marzo de 2000 que a su vez recoge los argumentos de la de 11 de noviembre de 1999 . Decíamos en la primeramente citada" la Sala ha resuelto en recientes sentencias, el tema de si cabe o no la declaración de recargo por falta de medidas de seguridad en los supuestos en los que no existan beneficiarios que lucren las prestaciones económicas derivadas del accidente. Ha concluido en la indicada sentencia que no cabe la declaración de recargo por cuanto de una interpretación literal y sistemática de la norma debe concluirse que no se puede recargar lo que no existe, en efecto no se discute si concurre o no la falta de medidas de seguridad, sino, si propuesta la existencia de dicha falta de medidas, cabe la declaración genérica de recargo en las prestaciones, cuando éstas no existen, y dado que no se puede aumentar lo que no existe, y recargar las prestaciones económicas hoy por hoy inexistentes debe concluirse que no es procedente el recargo por falta de medidas, y resulta incorrecta la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debe señalarse a mayor abundamiento que similar criterio es el establecido por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 14 de octubre de 1991 en materia de incapacidad permanente en la que ha establecido la imposibilidad de declarar la situación de incapacidad cuando no se va a cobrar la pensión en caso de no tener carencia. Por otra parte hay que señalar que para el improbable supuesto de que aparezcan beneficiarios, la no declaración actual de recargo en nada impediría hacerlo en el futuro salvados los límites temporales de la prescripción."

La aplicación de la referida doctrina al supuesto que nos ocupa, que es análogo al allí contemplado ,supone la necesidad de la estimación de los recursos de las demandantes, sin que esto pueda suponer como alega el juez de instancia para rechazar la aplicación de lo razonado en la sentencia referidas dictadas por esta Sala, que caso de aparecer beneficiarios no se podría en relación a las prestaciones que se les reconocieran, acordarse la imposición de recargo por falta de seguridad por existir cosa juzgada. La sentencia que ahora se dicta no provocaría el efecto de cosa juzgada en tal caso pues no se pronuncia sobre el fondo de sí la conducta de las recurrentes es o no merecedora de la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, sino exclusivamente sobre la imposibilidad de acordarlo por razones formales toda vez que no existen prestaciones derivadas del accidente y que como ya se ha repetido no puede recargarse aquello que no existe.

Procede pues por lo expuesto y razonado la estimación de los recursos de las demandantes sin necesidad en el caso del recurso de Canteras Foj SA de examinar el segundo de los motivos planteados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recurso de suplicación interpuestos respectivamente por Cemex España SA y Canteras Foj SA contra la sentencia de 2 de Noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 26 de Barcelona en autos 96/2005 de aquel juzgado seguidos a instancia de la referidas recurrentes contra el INSS, la TGSS, Excavaciones y Transportes Caslo, S.L., Caslofran S.L. y Dª María del Pilar y en consecuencia la revocamos dejando sin efecto el recargo sobre prestaciones derivadas de accidentes de trabajo impuesto por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de septiembre de 2003. Firme que sea esta resolución devuélvase a las recurrentes el depósito para recurrir y los aseguramientos prestados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.