Sentencia Social Nº 413/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1171/2004 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00413/2006

Recurso nº 1.171/04.-

Ponente: Sr. José Montiel González.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Srª Dª Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a nueve de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 413

En el Recurso de Suplicación número 1.171/04, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 26 de enero de 2.004, en los autos número 273/03, sobre Desempleo , siendo recurridos Amelia Y AYUNTAMIENTO DE LA RODA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la TGSS y estimando la demanda de doña Amelia y revocando la resolución recurrida declaro su derecho a percibir subsidio de desempleo para mayores de 52 años, siendo responsable del capital coste de la prestación por un importe de 40.359,64 euros el Excmo. Ayuntamiento de La Roda, sin perjuicio del deber de adelanto del INEM y al INSS a estar y pasar por dicha declaración".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Por resolución del INEM de 7 de enero de 2003 se denegó a la actora el subsidio para mayores de 52 años solicitado el día 3 de octubre de 2002. La resolución venía motivada en: Según informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no reúne Vd. el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa el 29 de enero de 2003, reclamación que fue desestimada por resolución de 26 de marzo de 2003 que venía motivada en: La trabajadora con sus alegaciones no acredita los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, salvo la edad, pues de acuerdo con el certificado por la dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo emitido el 30.10.02. no reúne el periodo genérico de cotización.

TERCERO.- En Acta levantada por la Inspección de Trabajo el 29 de junio de 1992 se liquidaron al Ayuntamiento de la Roda las cotizaciones de la actora por cinco años sobre una base de 20.834 Pts mensuales

CUARTO.- Por sentencia del Jdo. de lo Social n° 1 de esta capital dictada el día 10 de febrero de 1993 en autos de despido 2.233/92 se declaró que la actora mantenía relación laboral, como limpiadora, con el Ayuntamiento demandado, declarando una antigüedad de 1 de agosto de 1978 y un salario de 40.000 Pts mensuales, sin haber estado de alta en la Seguridad Social.

QUINTO.- Con base en dicha sentencia, confirmada por la de la Sala

de lo Social del TSJ de 17 de mayo de 1993 la Inspección de Trabajo levantó acta contra el Ayuntamiento de la Roda declarando una base de cotización de 40.000 Pts. mensuales.

SEXTO.- Por resolución de la TGSS de 19 de abril de 2001 se situó a la actora en alta en el Ayuntamiento de la Roda con fecha 1 de agosto de 1978 y baja el 17 de mayo de 1993 con efectos de 25 de abril de 1994.

SEPTIMO.- La actora percibió la prestación contributiva de desempleo desde el 18 de agosto de 1993 y el 17 de abril de 1994,600 días, aplicando un coeficiente de tiempo parcial del 44,50 %.

OCTAVO.- En certificado emitido por el INSS el 30 de octubre de 2002 se declara que la actora no reúne el periodo genérico de cotización exigido en el apartado b) del art. 161.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

NOVENO.- En informe de vida laboral, que consta y se da por reproducido constan cotizados un total de 2.315 días, 6 años, 4 meses y 4 días, añadiendo que simultaneando dos o mas empresas del mismo régimen, constan 1.996. días, 5 años, 5 meses y 19 días.

DECIMO.- Según certificación de 18.12.03 por la Dirección Provincial del INSS emitida a requerimiento del Juzgado, la actora acredita-5.172 días cotizados, entendiendo la actora que los días cotizados superan 5.475 días.

UNDECIMO.- El capital coste de la prestación asciende a 40.359,64 Eur. ,

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, impugnante de los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y el INEM, se plantea como cuestión previa la falta de legitimación del INSS en este proceso, en el que se discute el derecho del actor al subsidio por desempleo para mayores de 52 años a que se refiere el art. 215.1.3 de la L.G.S.S .; cuestión que no puede resolverse al no haberse formulado que dicha parte formalmente recurso de suplicación frente a la sentencia, ya que la Sala no puede de oficio examinar la concurrencia de tal legitimación y eventualmente revocar la sentencia, sin que medie formulación del correspondiente recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por el INSS, amparado en el art. 191 b) de la L.P.L .; se postula la revisión del hecho probado tercero de la resolución, de conformidad con la versión alternativa que se ofrece, que no tiene otro objeto que puntualizar los distintos períodos temporales a que se refieren los actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al Ayuntamiento de La Roda por descubiertos en la cotización; precisiones que se consideran innecesarias, ya que nadie cuestiona tales períodos, sino el porcentaje de jornada realmente realizada por la actora en su contrato a tiempo parcial; por lo que el motivo debe desestimarse.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos de recurso, con igual amparo procesal, que postula la revisión del hecho probado séptimo de la resolución conforme a la versión alternativa que se propone, ya que el porcentaje aplicado a la prestación por desempleo contributivo percibido en su día puede resultar un indicio en cuanto al porcentaje de jornada realizado, pero no constituye un elemento decisivo, como después se explicará.

El tercer motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la L.P.L .; pretende modificar el hecho probado noveno, a fin de que se estime como probado que la actora acredita como cotizados al Régimen General 2.207 días, siendo coincidentes 68, con el detalle que obra al folio 171; pretensión que no procede acoger, ya que el documento en cuestión no tiene en consideración otros períodos temporales en los que la actora prestó servicios para el Ayuntamiento de La Roda, aunque esta entidad no cotizase por ella, razón por la que la Inspección de Trabajo levantó diversos actas de liquidación.

Iguales razonamientos son aplicables, para su desestimación, a los motivos de recurso primero y segundo del interpuesto por el INEM, en los que se postula la revisión de los hechos probados tercero, quinto y séptimo y la adición de un nuevo hecho, con el detalle que se contiene en las varias alternativas que se facilitan, puesto que se trata de revisión que carece de relevancia para la resolución del recurso, o se funda en documentos de cotización incompletos (folio 171) para conocer la verdadera dimensión del problema jurídico planteado.

TERCERO.- Los motivos de recurso cuarto del INSS y tercero del INEM, ambos amparados en el art. 191 c), y en los que se denuncia infracción del art. 215.1.3 de la L.G.S.S ., en relación con el art. 161.1.b) del mismo texto legal , debe resolverse conjuntamente, al ser su contenido muy similar.

La cuestión que se suscita es determinar si la actora tiene o no derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años a que se refiere el art. 215.1.3 de la L.G.S.S . que, entre otros requisitos, exige que el trabajador al tiempo de la solicitud reúna todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social; lo que, a tenor del art. 161.1.b) del mismo texto legal , implica tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años (5.475 días), requisito que las entidades gestoras estiman que no cumple la actora.

Como la actora mantuvo una relación laboral a tiempo parcial, para el cómputo de los períodos de cotización debe aplicarse la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la L.G.S.S y el art. 3, apartados 1 y 2 del Real Decreto 144/1.999, de 29 de enero , al haberse presentado la solicitud de la prestación el día 3 de octubre de 2.002.

Según estas normas, debe computarse exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por 5, equivalente diario del cómputo de 1.826 horas anuales; y al número de días teóricos de cotización así obtenido, se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización; asimilándose a día completo la fracción de día.

CUARTO.- Para mayor claridad conviene precisar que la actora venía prestando servicios para el Ayuntamiento de La Roda desde el 1 de agosto de 1.978, sin que tal entidad realizarse cotización alguna al Régimen General, lo que propició que la Inspección de Trabajo levantase un acta de liquidación de cuotas, Acta nº 246/92 de fecha 29 de junio de 1.992, asignándole una base de cotización de 20.834 ptas. mensuales, equivalentes a un porcentaje de jornada del 32%; acta que abarcaba un período temporal desde el 1-4-87 al 31-3-92 (últimos cinco años no prescritos).

Posteriormente; se dicta sentencia de 10 de febrero de 1.993 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en el proceso 2.233/92 de despido, y se declara que la actora mantenía relación laboral, como limpiadora, con el Ayuntamiento de la Roda, declarando una antigüedad desde el 1 de agosto de 1.978 y un salario de 40.000 ptas. mensuales, sin haber estado de alta en la Seguridad Social (hecho probado primero de tal sentencia); resolución que luego fue confirmada por la Sentencia de 17 de mayo de 1.993 de esta Sala, alcanzando firmeza.

Como consecuencia de tal sentencia, la Inspección de Trabajo levantó nueva acta de liquidación de cuotas, nº 88/99, de 26 de febrero de 1.999, para el período comprendido entre los meses de abril de 1.992 a diciembre de 1.992, asignándole una base de cotización de 40.000 ptas. mensuales, equivalente a un porcentaje de jornada del 60,91%; y otra Acta de liquidación de cuotas, nº 89/99, de 26 de febrero de 1.999, para los meses comprendidos entre enero de 1.993 a mayo de 1.993, asignándole una base de cotización de 40.000 ptas. mensuales, equivalente a un porcentaje que de jornada de jornada del 60,91%.

A la vista de lo anterior, la cuestión crucial se centra en establecer qué porcentaje de jornada debe atribuirse al período comprendido entre el 1 de agosto de 1.978 y el 31 de marzo de 1.992; que para las entidades gestoras sería el del 32%, basándose en el acta de la Inspección de Trabajo nº 246/92, de 29 de junio de 1.992 y en los porcentajes aplicados para reconocer un anterior derecho a prestaciones por desempleo; y para la parte actora debería ser, al menos, el del 60,91%, que resulta del salario mensual reconocido por sentencia firme antes citada, y a cuyo criterio se adaptaron las dos actas de liquidación de cuentas posteriores nº 88/99 y 89/99, ambos de 26 de febrero de 1.999.

La cuestión controvertida debe resolverse en sentido favorable a la actora, ya que, existiendo sentencia firme que establece que el salario de aquélla, desde que inició su relación laboral el día 1 de agosto de 1.978, ascendía a 40.000 ptas. mensuales, equivalentes a un porcentaje de jornada laboral del 60,91%; dicho porcentaje es el que debe aplicarse a la totalidad del período discutido (1- 8-1978 a 31-3-92); puesto que si bien es cierto que la Inspección de Trabajo, inicialmente aplicó un porcentaje de temporalidad del 32% sobre la jornada completa, luego corrigió en posteriores actas, aplicados el 60,91% (del 1-4-1992 al 17-5-1993).

En consecuencia con ello, teniendo en cuenta que desde el 1-8-1978 al 31-3-1992, transcurre 4.991 días naturales; y que la jornada efectiva laboral anual de 1.826 horas corresponden a 228 días efectivos de trabajo; esto es, de cada 365 días se trabajan 228 días; los días efectivamente trabajados ascienden a 3.118 (4991 x 228/365).

Como la jornada diaria ordinaria es de 8 horas, aplicando el porcentaje de temporalidad del 60,91%, resultan 4,87 horas trabajadas por día.

De ello resulta que multiplicando los días efectivamente trabajados (3.118) por el número de horas trabajadas cada día (4,87), tenemos un total de 15.184,66 horas efectivamente trabajadas para el período contemplado y aplicando la fórmula legal (15.184,66/5 x 1,5) resultan 4.555,39, equivalentes a 4.556 días teóricos de cotización (la fracción de día se asimila a día completo) para el período comprendido entre el 1-8-78 y el 31-3-1992.

A tales cotizaciones debe adicionársele otros 52 días de cotización teórica no discutidos; que se corresponden a 56 días naturales (del 1-4-1992 al 26-5-92) con el porcentaje del 60,91%; y otros 2.139 días reconocidos como cotizados por el INSS.

La suma total de días cotizados (4.556 + 52 + 2.139) supera ampliamente el período mínimo de cotización exigido de 15 años (5.475 días), por lo que el recurso debe desestimarse.

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Suplicación número 1.171/04, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 26 de enero de 2.004, en los autos número 273/03 , sobre Desempleo, siendo recurridos Amelia Y AYUNTAMIENTO DE LA RODA; debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1171 04, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.