Sentencia Social Nº 413/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1310/2006 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001310/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00413/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014217, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1310/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO

Recurrido/s: Jose Ramón , GRUAS TUDOR SL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 324/2005

C.A.

Sentencia número: 413/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a quince de Septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1310/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Francisco- Javier Guerra García, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número 324/2005, seguidos a instancia de Jose Ramón , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Mariano Ayuso Pacha, frente a la Mutua recurrente, GRUAS TUDOR SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO:- El actor, Jose Ramón , con DNI n° NUM000 nacido el 14/6/1955, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 y con la categoría profesional de Oficial de la conductor de camión grúa, le ha sido denegada la prestación por incapacidad permanente concediéndosele prestación por lesiones permanentes no invalidantes, por Resolución del INSS de 24/11/2004.- SEGUNDO.- Con fecha 9/12/2003, sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para la empresa GRUAS TUDOR SL., que tiene concertadas las contingencias por accidente de trabajo con la MUTUA CYCLOPS.- TERCERO.- Como consecuencia del accidente tuvieron que intervenirle quirúrgicamente de una rotura de los tendones del manguito rotador del hombro derecho, siguiendo después un tratamiento rehabilitador.- El actor es diestro.- Actualmente presenta las siguientes limitaciones en el hombro derecho: Con abducción pasiva de 45° y activa de 70°, rotación externa muy limitada y rotación interna llega a glúteo.- CUARTO.- El Grupo profesional al que pertenece el actor, es el de conductor de camión grúa, con la obligación de dirigir si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar cuando procede, la documentación del vehículo y del transporté realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para !a protección y manipulación de la mercancía.- Dispone además, de un telemando a distancia para realizar algunas maniobras de la grúa con sólo la utilización de las manos.- QUINTO.- La B.R., que corresponde al actor es de 1.582 euros mensuales.- SEXTO.- Al actor le dieron de alta médica el 21/7/2004, y cuando se reincorporó al puesto de trabajo, le despidieron.- SEPTIMO.- El actor interesa con su demanda que le sea reconocida una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, y de forma subsidiaria en grado de Parcial.- OCTAVO.- El actor ha sido remitido a la Unidad del Dolor, por el Hospital u de Fuenlabrada; con fecha 25/4/05.- NOVENO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa a la judicial."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la acción subsidiaria de la demanda del actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (MUTUA CYCLOPS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERA.-Cuatro son los motivos que alega la Mutua demandada en su recurso, amparando los tres pri8meros en el apartado b) del art 191 de la LPL y el cuarto en el apartado c) de la misma norma.

Siguiendo un orden irregular, con el inicial pretende la modificación del hecho cuarto para que se diga en él que la categoría profesional del trabajador es la de oficial de 1ª, apoyando tal modificación en los documentos obrantes a los folios 244-255 (en realidad 244-250) de los autos, consistentes, según esa misma parte expresa, en hojas de salario o nóminas, las cuales son documentos que conforme a reiterada y ya clásica jurisprudencia, que por ello excusa su cita, carecen de eficacia revisora, por lo que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo motivo insta, con apoyo en el folio 276 de los autos, la revisión de ese mismo ordinal cuarto en su párrafo segundo, para que se elimine la expresión "algunas" del mismo referente a la realización de las maniobras de la grúa que el demandante lleva a cabo. El documento en cuestión consiste en una fotografía de una máquina (telemando) y parte de una mano que la sostiene o la pulsa, sin más detalles ni precisiones que una fecha, que pudiera ser la de de su toma, por lo que no es posible tampoco la revisión en este extremo.

TERCERO.- El tercer motivo trata de que en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida se diga que a la fecha de la resolución impugnada el rendimiento habitual del hombro derecho del actor se mantiene sin modificación, o, en su defecto, que las secuelas que en el mismo se indican no le ocasionan en la fecha referida disminución del rendimiento habitual del hombro derecho, pero lo cierto es que en dicho fundamento se manifiesta que no hay prueba de que las lesiones padecidas por el actor le supongan una disminución en su rendimiento habitual en el hombro derecho, lo que no exige de otras redacciones que vengan, en definitiva, a decir lo mismo.

CUARTO.- El cuarto y último motivo, en fin, considera infringido el art 137.3 de la LGSS con cita de dos sentencias de sendos TTSSJJ y sosteniendo, entre otros argumentos, que la sentencia recurrida no contiene "argumento alguno que nos permita concluir o valorar la IP Parcial reconocida" y que "no se citan......qué tareas de las constatadas en el hecho probado cuarto pudieran verse limitadas o afectadas por la secuela del actor", habiendo de convenirse en la justeza de dichas apreciaciones, porque en la sentencia de instancia únicamente se argumenta, respecto del caso concreto enjuiciado y aparte generalizaciones sobre la incapacidad permanente parcial y de lo ya expresado respecto a la falta de prueba de disminución del rendimiento habitual en el hombro derecho del actor, que las limitaciones y lesiones permanentes que sufre éste "no pueden ser consideradas en grado de total para su profesión habitual, ya que sí puede realizar algunas de las principales tareas que corresponden al grupo profesional al que pertenece" y de ahí infiere, sin concreción alguna acerca de las tareas profesionales para las que aquél estaría limitado y el grado o nivel que las mismas supondrían en su quehacer general, que debe estimarse la demanda parcialmente, reconociendo un incapacidad permanente parcial.

Ello, acaso, haría factible el examen de la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, que conforme a la reforma operada en su día en el art 240 de la LOPJ , el Tribunal no puede apreciar de oficio, sin que ninguna de las partes haya instado dicha solución, que llevaría al órgano jurisdiccional de instancia a dictar una nueva resolución donde explicase el fundamento del grado de incapacidad apreciado, caso de que lo mantuviese, porque lo que ahora únicamente queda claro es que rechaza que sea posible calificar la situación creada de incapacidad permanente total.

Por otro lado, resulta igualmente evidente que entiende que no hay pruebas de que el hombro derecho del actor sufra disminución alguna en su rendimiento habitual (fundamento décimo) y ello puede servir para entender que la calificación efectuada en vía administrativa es correcta, porque si las limitaciones que se reflejan en el tercer ordinal del relato fáctico son la que se reiteran en el propio fundamento décimo (abducción pasiva de 45% y activa de 70º, con rotación externa muy limitada y rotación interna que llega a glúteo) donde se dice también, como ya se ha manifestado y repetido, que "no ha quedado probado que las lesiones que sufre el actor en la fecha de la resolución impugnada le supongan una disminución de su rendimiento habitual en el hombro derecho", parece que la conclusión congruente con todo ello debiera haber sido la desestimatoria de la demanda y no su estimación parcial, porque las lesiones en cuestión en tal fecha no son sino las limitaciones precitadas, que no influirían en el rendimiento habitual del hombro derecho, lo cual, en fin, parece admisible si se tiene en cuenta que conforme al también meritado hecho cuarto de la sentencia recurrida, lo que el actor hace es dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga participando activamente en ésta y en la descarga, lo que, como tal conductor del camión que es y no peón u operario, no parece que suponga más que la referida dirección de la operación, dando instrucciones al respecto desde el vehículo o la manipulación de éste o de la grúa y las maniobras oportunas de uno u otra, al menos mientras no conste otra cosa, operaciones que si son fuera del camión y en relación con la grúa, se realizarían con el telemando, al no figurar tampoco otras concretas operaciones externas que hubiera de efectuar de modo distinto y más penoso, y con base en todo ello, se impone ahora igualmente el acogimiento del recurso, con las consecuencias que al respecto establece el art 201.1 de la LPL en orden al depósito y consignación efectuados una vez sea firme esta resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 126, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Jose Ramón frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUAS TUDOS, S.L., en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda y ordenando la devolución de depósito y consignación efectuados una vez sea firme esta resolución

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000001310/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.