Sentencia Social Nº 413/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5621/2008 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005621/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030903, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005621 /2008

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Segundo

Recurrido/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, IVECO ESPAÑA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0001185 /2007

Sentencia número: 413/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

En MADRID a veinticinco de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5621 /2008, formalizado por el Letrado D. MANUEL ARDURA MENDEZ, en nombre y representación de D. Segundo , contra la sentencia de fecha 2-7-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº18 de MADRID en sus autos número 1185 /2007, seguidos a instancia de D. Segundo frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, IVECO ESPAÑA SL en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Segundo ha prestado servicios para IVECO ESPAÑA SL hasta 11 de septiembre de 2007.

SEGUNDO.- Solicita la prestación por desempleo y se le reconoce por resolución de 14 de septiembre de 2007, con base reguladora diaria de 97,92 ?, fecha de efectos 12 de septiembre de 2007.

TERCERO.- La base de cotización a la Seguridad Social (Grupo I) por desempleo ha sido:

-19 días de marzo: 1.897,53 euros.

-Abril, mayo, junio, julio y agosto: 2.996,10 euros mensuales.

-11 días de septiembre: 1.098,57 euros (folio 79)

CUARTO.- Consta expediente.

QUINTO.- Comparecen el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y el actor. No comparece IVECO ESPAÑA, que sí ha aportado la documental requerida.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Segundo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL e IVECO ESPAÑA, SL.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MANUEL ARDURA MENDEZ, en nombre y representación de D. Segundo , siendo impugnado por el Letrado Dª Mª Mar Solano Molinos, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-4-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor articulando un exclusivo motivo en el que denuncia la infracción de los art. 9-1 de ley 31/1984 y 4-1 del R.D. por entender que la cotización "durante los últimos 180 días" que el art. 211 de la L.G.S.S. establece respecto a la fijación de la base reguladora de la prestación de desempleo equivale a los últimos 6 meses de cotización y no se deben tomar por ello 180 días naturales ya que la retribución era mensual.

La sentencia de instancia se ha basado en la de esta Sala de 24-7-07 (Sent. Nº 586/07 de la Sección IV) que estableció en concreto que "el referido precepto (art. 211 de la L.G.S.S .) constituye una norma "Ad hoc" o especializada en la materia, al diseñar un específico sistema de determinación de la cuantía prestacional sobre la base reguladora resultante de las cotizaciones de los últimos 180 días y no de meses", y entiende de aplicación el artículo 5.1 del C.Civil , sentencia que no coincide con la de esta Sección 3ª de 14-4-08 (Sent. 375/08 ) y que no sigue la última de este Tribunal de 13-10-08 (Secc. 4ª sentencia 727/08 ) que hace un pormenorizado estudio histórico de la cuestión tras el que entiende que en "el supuesto contemplado en el art. 211-1 L.G.S.S . no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la base reguladora" y que "el criterio de cotización mensual por iguales importes es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo". Razona la Sent. De 14-4-08 precitada:

"Como se ha dicho, el SPEE considera que debió tomarse la retribución de los últimos 180 días, mientras que la parte actora entiende que debe ser la de los seis últimos meses. De ahí la pequeña diferencia.

Desde el punto de vista de 1a justicia material, parece más lógica la solución defendida por la parte actora, y acogida por la sentencia, pues de este modo se deja fuera la circunstancia o eventualidad de que los meses sean de 30, de 31 días, etc.

Obviamente, ha de partirse de la regulación que determina cómo ha de efectuarse la cotización, pues a lo que el art. 211-1 de la LGSS se refiere es a la base de cotización por desempleo, y por tanto no es aplicable la Ley 30/2005 , ya que lo que en ésta se regula no es la cotización "para el desempleo", sino la cotización "durante el desempleo".

La Orden TAS/29/2006 se refiere a que, en relación con las gratificaciones extraordinarias u otros conceptos de devengo superior al mensual o que no tengan carácter periódico se proceda a dividir su importe anual entre 365 y el resultado se multiplique por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes; con lo que se pretende una "mensualización" de estos conceptos, porque resulta un tanto ilógico estar al albur de que los meses sean de 28 (febrero), 29 (febrero en años bisiestos), 30 ó 31 días. Y por ello es lógico que se actúe así.

De otro lado, teniendo en cuenta que las bases de cotización del actor son mensuales (es decir, que no se alteran en función de que los meses sean de 28, 29, 30 ó 31 días), resulta lógico que, paralelamente a ello, la referencia a los últimos 180 días se tome en el sentido de los seis últimos meses.

Distinto podría ser el caso si la remuneración del trabajador fuese por días o no hubiese estado de alta en la empresa durante el mes completo, pero tratándose de un

trabajador con remuneración mensual ha de entenderse aplicable por analogía lo dispuesto para la Incapacidad Temporal por el art. 6-2-primera de 1a Orden mencionada, según el cual "Cuando el trabajador tuviera remuneración mensual y hubiese permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior al de 1a iniciación de dicha situación, la base de cotización de ese mes de dividirá por 30". Si no hubiera permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de cotización de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiere la cotización"".

Desde luego que "sesudos" juristas, especializados desde ha muchos años en la interpretación del derecho laboral, como lo son los Magistrados de este Tribunal firmen tan contradictorias sentencias, con plena consciencia de ello (hay un voto particular en la última sentencia) evidencia, no la impericia del legislador, sino la dificultad del lenguaje, como reflejo de la vida, por trasmitir un mensaje jurídicamente unívoco. Así que, en esta ocasión, vamos a usar la habitual interpretación gramatical - textual y contextual- del art. 3-1 del C.Civil para indagar las razones matemáticas del precepto pues en definitiva aquí se trata de números, más que de palabras. Y un número es necesariamente un miembro de un conjunto, fuera del cual carece de sentido.

Y lo primero que observamos es que la exposición literaria de la cuantificación de la prestación de desempleo ha preposterado la ubicación lógica del elemento "180 días" respecto al conjunto numérico al que pertenece, como elemento inicial, y que no es otro que la escala de cuantificación- de correspondiencia de cotización (en dias) y período de prestación (en días)- del artículo precedente, el 210-1 de la L.G.S.S .

La cuestión litigiosa se resume en si podemos leer los "180 días" que refiere el art. 211-1 de la LGSS como "6 meses" e incluso como "6 meses de 30 días cada uno" pues 180 días solo pueden ser 6 meses si cada mes tiene treinta días. Ello exige cierta dosis de imaginación pues tratándose de un período de tracto continuo y no discontinuo no hay posibilidad de encontrar tal semestre en el calendario [el semestre más largo- de julio a enero inclusive- supone 184 días y el más corto, febrero a julio inclusive 181 días]. Por tanto la lectura de los 6 meses supone la presunción de que al agrupar los días en meses éstos tienen treinta días.

Es una afirmación poco congruente con nuestros conocimientos astronómicos. Pero que admite también, en este caso, una refutación por "reductio ab absurdum". Supongamos que sustituimos en el precepto "180 días" por "6 meses (de 30 días cada uno)". La expresión gramatical en que se ubican los "180 días" es anafórica, pues hace referencia a un período ya referido previamente en el art. 210-1 LGSS .

Los meses, si insistimos en la interpretatio semestral, lo son "del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior" osea son parte de ese período, [la preposición "de", como partícula genitiva (pertenencia) o ablativa (procedencia) de subordinación, excluye una lectura descontextualizada]. Un mero "vistazo" al período referido nos evidencia que el legislador adiciona la aclaración "(en días)". Lo que para determinar la MENS LEGISLATORIS debiera bastar. En realidad se establecen diversos períodos de cotización indicándose el dies a quo y el dies ad quem de cada uno, enumerando dos progresiones aritméticas crecientes, esto es sucesiones de números en que cada uno de ellos es igual al anterior más una cantidad determinada que se llama razón. Y 180 es la razón de ambas sucesiones [360, 540...,etc, 539, 719...etc]. Siendo esta la razón podríamos entender que nuestra tesis de los 6 meses de 30 días encaja perfectamente en la escala aunque sea de días. Y desde luego es congruente con la progresión del dies a quo ya que si 180=N, o, en meses N=6x30, la escala es puramente aritmética, bastanto multiplicar la razón por los números naturales [N, 2N [360], 3N [540], etc]. Pero tal congruencia no es posible con la progresión de dies ad quem ya que sus términos no son divisibles por 180. Y por lo tanto la indicación del término final del período no es congruente con un período de 6 meses teóricos de 30 días. Y hay que recordar que, conforme a la remisión que efectua la anáfora, debemos atender a los últimos y no a los primeros días del período.

Además si configuramos el período no desde sus señalamientos inicial y final, sino como un continuo que comprende todos los números naturales intermedios sería posible construir una progresión creciente con días [la razón de la que va de 360 a 539 sería +1, un día] pero no con meses- habría muchos vacíos intermedios por lo que no sería exhaustiva y además no comprendería el término final, pues 539 no es divisible por 30-.

Así las cosas vemos la imposibilidad de que la sustitución de 180 días por la de 6 meses de 30 días cada uno, conserve la congruencia sistemática y lógica entre el art. 211-1 y el 210-1 .

No es baladí pues la referencia a días y no a meses que efectúa el legislador, sino que revela un riguroso afán sistemático. Lo que puede resultar jurídicamente oscuro no lo es desde el punto de vista matemático. Y el que parezca más sencillo o seguro el cálculo por las bases mensuales -máxime si se trata de sueldos mensuales- no es sino un intento de desviarse del espíritu matemático del legislador, que aunque poco frecuente es manifiesto en este caso.

Y responde por otra parte a una razón jurídica de igualdad. El cálculo por días de cotización- no tan enojoso hoy al existir calculadoras- hace indiferente el que se hubiera cotizado o no un mes completo o que el salario se perciba por días, semanas o meses, garantizando la igualitaria reciprocidad entre período de cotización y período de prestación, respecto a todos los trabajadores cotizantes. Y es que el periodo de cotización puede ser discontinuo, distribuido irregularmente en los "6 años anteriores".

La idea además de los meses de 30 días no conlleva necesariamente simplificaciones del cálculo pues hay sólo 12 posibilidades entre 365 - 366 en año bisiesto- de que el último día cotizado sea fin de mes [0,032%]. Y el que el día primero también lo sea bastantes menos [ 12 x 12 = 0,001%].

365 365

Por tanto en el 99,99% de los casos no será posible el simple cómputo mensual, sin acudir a los días.

Finalmente debemos tener en cuenta que no será insólito añadir como días del periodo final de cotización el referente a vacaciones no disfrutadas conforme establece el Nº 4 del art. 210 que remite al art. 209-3 que supone, en si mismo , una ruptura epistemológica con el criterio de la mensualidad, pues se fija por días naturales -en un mínimo de 30- susceptibles de fragmentación en periodos más pequeños de disfrute. En definitiva no se puede entender que el salario mensual suponga más derecho prestacional que el diario o el semanal ni que la existencia de periodos vacacionales pendientes de disfrute suponga una degradación de la prestación al no poderse contar entonces en meses de 30 días.

Desestimamos el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL ARDURA MENDEZ, en nombre y representación de D. Segundo , contra la sentencia de fecha 2-7-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº18 de MADRID en sus autos número 1185 /2007, seguidos a instancia de D. Segundo frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, IVECO ESPAÑA SL en reclamación por Desempleo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5621/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.