Sentencia Social Nº 413/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1040/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001040/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00413/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1040-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 673-09

RECURRENTE/S:KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Tomasa Y DOÑA Virtudes

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a catorce de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 413

En el recurso de suplicación nº 1040-10 interpuesto por la Letrada DOÑA ELISA NAVAS SÁNCHEZ, en nombre y representación de KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 673-09 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Tomasa Y DOÑA Virtudes contra KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN S.L., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda interpuesta por Dª Tomasa y Dª Virtudes frente a la empresa KONECTA NEC COMERCIALIZACION S.L, debo:

1°.- Declarar improcedente el despido practicado con efectos del 31.3.09.

2°.- Declarar extinguida la relación laboral con efectos del 23.9.2009.

3°.- Condenar a la empresa KONECTA NEC COMERCIALIZACION S.L a estar y pasar por las anteriores declaraciones, as¡ como a que abone a Dª Tomasa la cantidad de 1.303,43 euros en concepto de indemnización y la de 6797,12 euros en concepto de salarios de tramitación y a Dª Virtudes la cantidad de 1.718,89 euros en concepto de indemnización y la de 7.333,92 euros en concepto de salarios de tramitación, desde la fecha del despido el 31.3.09 hasta la de la extinción de la relación laboral el 23.9.2009."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Las actoras han prestado servicios por cuenta de la empresa Konecta Nec Comercialización S.L con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que respectivamente se indica:

-Dª Tomasa : 14.7.08; teleoperadora: 1.158,71 euros.

-Dª Virtudes : 28.5.08; teleoperadora; 980,45 euros.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de sendos contratos de trabajo para obra o servicio determinado; el objeto delcontratoen ambos casos fue "las actividades de intermediación y venta telefónica de productos financieros ofrecidos por Openbank Santander Consumer S.A a los grupos objetivos seleccionados".

En el contrato de trabajo de Dª Tomasa se estipularon las siguientes cláusulas adicionales tercera y cuarta:

"3.- Extinción y/o disminución de la campaña: El contrato de trabajo se extinguirá por las causas generales previstas en la Ley y específicamente por la terminación del contrato mercantil bajo cuya cobertura se suscribe.

A estos efectos se hace constar que el número de personas contratadas para la realización de la misma se ha determinado en función del número de llamadas y servicios estimados. Si a lo largo del desarrollo de la campaña, las llamadas o los servicios a prestar fueran inferiores a los previstos, se podrá reducir el número de trabajadores proporcionalmente a la disminución del volumen del servicio, pudiendo los trabajos ser concluidos por otros empleados que permanezcan en el desempeño de funciones similares.

4.- Disminución del volumen del servicio: La duración del contrato será la de la obra o servicio contratado. No obstante, y dadas las especiales características del servicio, estará sometida a los posibles cambios, ampliaciones o reducciones del equipo que el cliente establezca en función de los resultados. Se acuerda por tanto, entre ambas partes, que la extinción del presente contrato de trabajo por necesidades del desarrollo de la obra o servicio de que se trate, aun causando antes de la total finalización de la misma, es a todos los efectos causa válida y legal de extinción del presente contrato".

TERCERO.- Dª Tomasa percibía un salario mensual fijo de 1.069,12 euros más un salario variable (nocturnidad, domingos y variable), cuya media en los últimos doce meses asciende a 89,59 euros.

CUARTO.- El 1.12.03 Patagon Bank S.A y la demandada suscribieron un contrato mercantil de intermediación; su objeto es el siguiente: "Konecta realizará las actividades de intermediación y venta de productos financieros ofrecidos por Patagon a los grupos objetivos seleccionados por estos últimos.

Este contrato obra en autos (documento 60 a 88 de la demandada) y se tiene aquí por reproducido.

QUINTO.- En la actualidad este contrato mercantil continúa vigente.

SEXTO.- Mediante cartas de fecha 18.3.09 la empresa comunicó a las actoras la extinción de sus contratos de trabajo con efectos del 31.3.09; el tenor de estas, cartas análogas -en ambos casos- es el siguiente:

"Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente le comunicamos la extinción con fecha de efectos del próximo día 31 de marzo de 2009 del contrato de trabajo de Duración Determinada, Obra o servicio Determinado a tiempo completo suscrito entre KONECTA COMERCIALIZACION y UD, en fecha 14 de julio de 2008. La finalización se produce por "realización de la obra o servicio objeto del contrato" como consecuencia de la disminución del volumen de la producción de la campaña de las actividades de intermediación y venta telefónica de productos financieros ofrecidos por OPENBANK SANTANDER CONSUMER S.A a los grupos objetivos seleccionados, para la que fue contratada, en conformidad con lo establecido en el artículo 49 apartado c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo ).

Por lo que le comunicamos será dada de baja en la Sociedad en la referida fecha de 31 de marzo de 2009.

Asimismo ponemos en su conocimiento que se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente a todos los conceptos devengados hasta la fecha señalada para la resolución del contrato".

A las actoras se les notificó esta carta el 18.3.09.

SEPTIMO.- Posteriormente la empresa trató de hacer entrega otra carta, también de fecha 18.3.09, en la que expresó lo siguiente:

"Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente le comunicamos que como consecuencia de las últimas novedades respecto a la fecha de finalización del servicio al cual Vd. está adscrito le confirmamos que la fecha de finalización a todos los efectos será el próximo miércoles día 01 de abril de 2009.

La finalización se produce por "realización de lo obra o servicio objeto del contrato" como consecuencia de la disminución de la campaña de "Actividades de intermediación y venta telefónica de productos financieros ofrecidos por OPENBANK SANTANDER CONSUMER S.A a los grupos objetivos seleccionados, para la que fue contratado, en conformidad con lo establecido en el artículo 49 apartado c) del Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo ).

Por lo que le comunicamos será dado de baja en la Sociedad en la referida fecha de 01 de abril de 2009".

Esta carta fue finalmente notificada a las actoras el 27.3.09.

OCTAVO.- Las actoras prestaron servicios hasta el 1.4.09, fecha que computó la empresa a efectos de practicar la liquidación de la relación laboral.

NOVENO.- Mediante correo electrónico de fechas 18.3.09 la empresa comunicó a los sindicatos CC.OO y U.G.T. lo siguiente:

"Buenos días:

El motivo del presente correo es confirmaros la necesidad de llevar a cabo una reducción en el servicio gestionado para el Cliente Openbank que tendrá efectos del próximo 31 de marzo de 2009.

Dicha reducción ha sido comunicada y solicitada por el Cliente, ya que exceptuando el mes de octubre de 2008, cuando debido a las noticias financieras sobre la crisis bancaria hizo que se dispararan las llamadas entrantes, actualmente nos encontramos en un evidente ritmo de descenso en la recepción de llamadas. Así, se comprueba que en el mes de enero de 2008 fueron atendidas 147,286 llamadas frente a 72.439 de enero de 2009, o las 101.245 de febrero de 2008 frente a las 74.797 de este año.

En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo de aplicación (Sector Contact Center), ponemos a vuestra disposición la siguiente información:

1.- Relación de los trabajadores adscritos al servicio por orden de antigüedad, en la que aparecen remarcados aquellos a los que va a extinguirse el contrato de trabajo.

i) 6 trabajadores pertenecientes a la plataforma de Sevilla.

ii) 12 trabajadores pertenecientes a la plataforma de Tres Cantos (Madrid).

2.- Histórico de producción del servicio.

Cualquier consulta, quedamos a vuestra disposición"

DECIMO.-Dª Tomasa prestó servicios entre el 22.7.09 y el 17.8.09; percibió 600 euros por ello."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada, KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN, SL, frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido, por reducción de la contrata, formulada en autos, por considerar, la recurrente, se dan en autos los requisitos, formales y de fondo, para poder extinguir los contratos temporales de las demandantes, por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, ex art. 17 del Convenio Colectivo de Telemarketing.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente interesa dos revisiones de hechos. La primera de ellas tiene por objeto el hecho probado 9º, primer párrafo, para el que interesa se adicione que la empresa también libró al Comité el correo electrónico que en el mismo se transcribe. Pero la documental en que se sustenta, obrante al folio 37 del ramo de prueba de la parte demandada, no fue reconocida de contrario; y aunque su contenido fue exhibido al testigo de la parte actora, miembro del comité de empresa, que compareció al acto del juicio, la valoración de su testimonio corresponde en exclusiva al juzgador de instancia - art. 97.2 de la L.P.L .-, y no es revisable en sede de recurso -arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L .-. Por ello la presente revisión debe desestimarse.

También interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho, el 11º, del siguiente tenor literal: "La campaña de actividades de intermediación y venta telefónica de productos financieros ofrecidos por Openbank Santander Consumer S.A. al cual estaban adscritas las actoras ha sufrido una importante disminución en el volumen de llamadas recibidas durante el año 2008, pasando de 147.286 llamadas atendidas en enero de 2008 a 72.439 en enero de 2009, lo que supone aproximadamente una disminución del 50% del volumen atendido en el servicio." Se basa para ello en la documental que obra a los folios 122 al 138 de los autos, que recoge, según la recurrente, el historial y la evolución de las llamadas registradas en la empresa. Pero, y conforme a lo razonado en la resolución recurrida, en su F. de D. 3º, apartado B), se trata de documental que no ha sido avalada o certificada por prueba testifical o pericial, ya que, y tras no haber sido reconocida de contrario, la recurrente se limitó a interesar su exhibición al testigo de la parte actora, pero no practicó prueba tendente a ratificar y explicar su contenido, conforme así se argumenta en la resolución de instancia. Por ello el presente motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción del art. 49.1.c) del E.T ., en relación con el art. 17 del texto colectivo de aplicación, al estimar que acreditado que las dos actoras estaban adscritas al servicio de llamadas, por cuenta de un tercero - PATAGON BANK, SA -, que sufrió un evidente ritmo de descenso desde el mes de enero del año 2008, habiendo pasado de una media mensual de 147.286 llamadas, a 74.797 en el mes de febrero de 2009, se ha visto obligada a extinguir 18 contratos de trabajo vinculados a dicho servicio, y entre ellos los contratos de las dos actoras, con el objetivo de permitir el mantenimiento y continuidad del servicio prestado, por lo que concurre, a su juicio, la causa de extinción prevista en el art. 17 del texto colectivo para extinguir válida y eficazmente los contratos de trabajo de las dos demandantes.

Tal como se desprende del relato de instancia, ambas actoras habían suscrito con la entidad demandada un contrato de obra o servicio determinado, para atender las actividades de "intermediación y venta telefónica de productos financieros ofrecidos por OPENBANK SANTANDER CONSUMER, SA" - hechos 1º y 2º -, con estipulación en ambos casos de que es causa de extinción del contrato las "reducciones del equipo que el cliente establezca en función de los resultados" - hecho 2º, folios 26 y 36 de los autos -. Pero también se afirma que la empresa demandada no preavisó la extinción de los contratos, por reducción de la contrata, al comité de empresa -hecho 9º-, con traslado de la pertinente documentación, y que no se ha probado la disminución del volumen de la producción de la campaña contratada aducida para despedir.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos fácticos, no cabe dar acogida al recurso de la empresa, aunque en parte acierta en sus argumentos. En efecto, y conforme se argumenta en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 14-9-2001, EDJ 67240 , si bien es cierto que los convenios colectivos no pueden válidamente establecer nuevas causas de extinción de los contratos temporales, distintas de las legalmente ordenadas, ni excusar de los requisitos formales previstos en la ley para llevar a cabo la extinción, el art. 14 Convenio Colectivo Estatal para telemarketing - en la actualidad el art. 17 - no viene a establecer, en realidad, una posibilidad de extinción ante tempus sin respetar lo dispuesto en la normativa sobre contratos de obra o servicio determinado y sobre despido colectivo y extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que se limita a especificar una posibilidad de actuación de la causa de extinción de finalización de la obra o servicio, cuando sin haber finalizado en su totalidad la contrata empresarial, se ha reducido su volumen, resultando innecesario el número de trabajadores contratados, y pudiendo reducirse este número proporcionalmente a la disminución del volumen de la obra o servicio, de manera que, y como también se razona en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 17-7-2001, EDJ 41601 ,una vez advertido que se trata de un contrato - el suscrito entre ambas mercantiles - abierto a las exigencias y demandas de la empresa principal, resultando obligada la adjudicataria, no a disponer de un número fijo de trabajadores, sino a facilitar los que en cada caso sean precisos dependiendo de las campañas que determine la empresa principal, el precepto convencional referido - el art. 17 del Convenio Colectivo - se limita a especificar una posibilidad de actuación de la causa de extinción de finalización de la obra o servicio, que no supone colisión alguna con lo normado en el ET - tal como así se declara en STS de 16-3-2005, EDJ 40753 -. Pero, y por lo ya dicho, no consta que tales presupuestos concurran en el caso de autos, tanto en sus aspectos formales, mediante el traslado a la representación de los trabajadores, con la antelación precisa, de la disminución del servicio que se iba a producir, así como de los datos y documentación precisa, como en sus aspectos de fondo o sustantivos, acreditando la disminución invocada, en los términos fijados en la norma colectiva de aplicación, por lo que se ha de concluir, con la resolución de instancia, que no estamos ante una causa de extinción de un contrato temporal, suscrito en la modalidad de obra o servicio determinado, con amparo en el art. 49.1.c) del E.T ., sino ante un despido, por falta de prueba, por lo que el recurso de la empresa debe ser desestimado, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 L.P.L . -, y sin expresa imposición de las costas causadas, al no haber sido impugnado el recurso de contrario - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Tomasa Y DOÑA Virtudes contra KONECTA NEC COMERCIALIZACIÓN S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1040-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.