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05/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 413/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 407/2019 de 17 de Octubre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 17 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 413/2019
Núm. Cendoj: 06015440032019100105
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:5009
Núm. Roj: SJSO 5009:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00413/2019
En la ciudad de Badajoz, a 17 de octubre de 2019
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que declare la nulidad del despido debiendo ser el demandante readmitido de forma inmediata percibiendo los salarios dejados de percibir o subsidiariamente se declare el despido como improcedente y se condene a la demandada a que, a su opción, indemnice al demandante en la cantidad de 29.312,63 céntimos de euro s.e.u.o o alternativamente lo readmita en su antiguo puesto de trabajo con idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al despido junto con el abono de salarios de tramitación, todo ello incrementado en la cantidad de 18.000 euros en concepto de daños por vulneración de los derechos fundamentales.
El Ministerio Fiscal remitió escrito considerando que no procedía su intervención.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente adelantando ya que en caso de estimación de la demanda se optaba por la indemnización. La demandante tomó nuevamente la palabra e hizo las consideraciones que estimó oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó el expediente y la testifical. La parte actora solicitó la documental aportada y anticipada y la testifical. Toda la prueba fue admitida salvo la testifical de la actual Alcaldesa al ser la representante de la corporación municipal. Se formuló respetuosa protesta. Practicada la prueba, las partes formularon oralmente conclusiones por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
- Del 30-06-1995 al 08-11-1996
- Del 16-11-1998 al 15-11-1999
- Del 18-11-1999 al 14-01-2000
- Del 17-01-2000 al 21-05-2019
También facturas donde aparecía como proveedor: Marcial que eran las siguientes:
- De 03-03-14 por chatarra y cobre cable, procedencia: almacén, mantenimiento
- De 08-04-14 por igual concepto
- De 16-01-15 por chatarra y cobre
- De 11-05-15 por cable cobre con funda PVC, 34 motores eléctricos (13,60) y chatarra 2ª.
- De 26-06-15 por cable de cobre con funda PVC y 227,50 motores eléctricos (56,88)
- De 28-07-15 por cable aluminio con funda PVC y 86,40 motores eléctricos (30,24)
- De 30-09-15 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC y cable aluminio con funda PVC.
- De 28-10-15 por cable de cobre con funda PVC
- De 05-12-15 por chatarra 1ª maciza, cobre tubería y radiador aluminio cobre
- De 11-02-16 por cable aluminio con funda PVC, cable de cobre con funda PVC, 15,60 motores eléctricos (6,24) y chatarra 1ª maciza.
- De 23-02-16 por cable de cobre con funda PVC
- De 16-03-16 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC y 27 motores eléctricos (8,10).
- De 22-03-16 por cable de cobre con funda PVC y chatarra 1ª maciza.
- De 01-04-16 por cable aluminio con funda PVC
- De 22-04-16 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC y 24,60 motores eléctricos (7,38).
- De 29-04-16 por chatarra 1ª maciza, cobre hilo lacado, aluminio perfil y cable de cobre con funda PVC
- De 11-05-16 por acero inoxidable, latón, chatarra 1ª maciza, aluminio perfil, calentador gas de cobre, cobre hilo lacado
- De 18-05-16 por 95,60 motores eléctricos (38,24)
- De 19-05-16 por cable d cobre con funda PVC
- De 01-06-16 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC, cobre tubería, calentador gas de cobre, 25,80 motores eléctricos (10,32) y latón
- De 21-06-16 por cobre tubería y latón
- De 24-06-16 por cable de cobre con funda PVC
- De 07-07-16 por 28,60 motores eléctricos (11,44); 7,80 motores eléctricos (2,34) y latón
- De 29-07-16 por 78 motores eléctricos (15,60)
- De 12-08-16 por chatarra 1ª maciza, aluminio cacharro y cable de cobre con funda PVC
- De 01-09-16 por cable de cobre con funda PVC
- De 21-09-16 por cable de cobre con funda PVC
- De 29-09-16 por chatarra 1ª maciza
- De 06-10-16 por chatarra 1ª maciza y cable de cobre con funda PVC
- De 28-10-16 por cable de cobre con funda PVC
- De 23-11-16 por cable de cobre con funda PVC y 20,80 motores eléctricos (6,24)
- De 28-11-16 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC y cable aluminio con funda PVC
- De 17-01-17 por chatarra 1ª maciza, cable de cobre con funda PVC, aluminio cacharro, latón y 16,60 motores eléctricos (4,98)
- De 09-02-17 por chatarra 1ª maciza, aluminio, 20,60 motores eléctricos (9,27), cable de cobre con funda PVC
- De 12-04-17 por plomo a nombre de D. Luis Pablo.
- De 23-04-? A nombre de D. Luis Pedro.
En el apartado de HECHOS aparecía:
'PRIMERO. Los hechos que dieron lugar a la incoación del expediente que motiva el presente, se recogen en la Sentencia firme número 130/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, firmada el 18/05/18 en tramitación del procedimiento abreviado número 101/2018 contra D. Marcial, notificada al Ayuntamiento de Fregenal de la Sierra el 21/06/18 de la que interesa destacar como hechos probados:
'En una fecha indeterminada, pero, en todo caso anterior y próxima al 17 de febrero de 2017, el acusado, con la intención de obtener un ilícito beneficio, entró en el almacén de electricidad del Centro Municipal Nertóbriga, titularidad del Ayuntamiento de Fregenal de la Sierra (Badajoz), empleando para ello la llave que tenía a su disposición, y, tras desmontarlo, sustrajo un transformador eléctrico, cuyo valor no consta si supera o no los 400€.
En base a los citados hechos y a los correspondientes fundamentos de comisión de la falta muy grave tipificada en el art. 54.2 d del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
SEGUNDO. Sancionar a D. Marcial, empleado laboral de este Ayuntamiento, con la sanción de despido disciplinario, modalidad procedente, prevista en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...'.
En el apartado de RESOLUCIÓN se indicaba:
PRIMERO: Declarar a D. Marcial, empleado laboral del Excmo. Ayuntamiento de Fregenal de la Sierra, responsable de la comisión de la falta muy grave tipificada en el art. 54.2 d del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
SEGUNDO. Sancionar a D. Marcial, empleado laboral de este Ayuntamiento, con la sanción de despido disciplinario, modalidad procedente, prevista en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
TERCERO. Realizar la oportuna anotación en el Registro de Personal de este Ayuntamiento.
CUARTO. Dar cuenta al Ayuntamiento Pleno y a la Junta de Gobierno Local en la próxima sesión ordinaria que celebren.
QUINTO. Esta Resolución es definitiva en vía administrativa quedando expedita la vía judicial social, conforme dispone el artículo 69 y ss. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-
Todo ello sin perjuicio de que pueda el interesado ejercitar otros recursos o acciones que estime convenientes en defensa de sus derechos'.
'Por la presente pongo en su conocimiento que por la Alcaldía-Presidencia, con fecha 20 de mayo de 2019, se dictó Decreto por el que se resuelve expediente disciplinario frente al empleado Municipal D. Marcial, imponiendo como sanción el despido.
A tal efecto se le informa que el despido tendrá efecto de 21 de mayo de 2019.
Firmado en Fregenal de la Sierra (Badajoz), a la fecha referenciada al margen.
Recibí el original. Fregenal 21 de Mayo de 2019. Rúbrica. Fdo.: Marcial'.
'Don/a Marcial, con N.I.F. NUM000 que viene prestando sus servicios en esta empresa, con la categoría PEÓN ELECTRICIS desde el 17/01/2000, causa baja en la misma con fecha 21/05/2019, y por el motivo de DESPIDO DISCIPLINARIO, declara percibir en este momento ...'.
Fundamentos
No se practicó la declaración de la Sra. Penélope por tratarse de la actual Sra. Alcaldesa-Presidenta y entender que se trataba en realidad de un interrogatorio de parte que no podía ser solicitado por la propia parte.
Por lo que respecta a la antigüedad, la doctrina casacional unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la sentencia de 08/03/2007 (recurso 175/2004), que sigue la de 17/12/2007 (rec. 199/2004) que dice: 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que, en supuestos de sucesión de contratos temporales,
En el presente caso se considera que debe estarse a la antigüedad de fecha 16-11-1998. Hay que tener en cuenta que la finalización de la primera contratación fue el 08-11-1996 por lo que transcurrió dos años hasta la nueva relación laboral, tiempo más que suficiente para considerar producida la ruptura del vínculo contractual. Por otro lado, la categoría que pretendió introducir la empresa como elemento de diferenciación se nos antoja insuficiente no sólo ante actividades próximas, sino ante el hecho de que incluso los servicios de electricista estaban incluidos en el grupo de peón como se desprende del contrato.
Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).
En el hecho séptimo de la demanda se indicaba que había existido acoso y que había habido animadversión hacia el trabajador al ser esposa militante del PSOE y candidata a la alcaldía en las elecciones del 26 de mayo; que el despido tuvo como finalidad hacer daño en la campaña electoral; que era una práctica habitual y que otros trabajadores en idénticas condiciones nunca fueron sancionados. En la vista, por el contrario, se recondujo hacia la vulneración del principio de irretroactividad y de igualdad.
Pues bien, a la vista de lo anterior y de la falta de indicios hay que descartar la situación de acoso o de animadversión y por ende cualquier relación con las elecciones máxime cuando el expediente disciplinario se inició el 22 de agosto y estaba sometido a un plazo de tramitación de 9 meses.
En cuanto al principio de irretroactividad, no se alcanza a comprender muy bien el planteamiento de la parte cuando se trata de un principio que vertebra la aplicación de normas del ordenamiento jurídico, no en vano el art. 9.3 de la Constitución garantiza 'la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'. Sin embargo, en el presente caso no se anudó dicho principio a una disposición sin que pueda, por tanto, aplicarse a una mera situación de hecho.
Por lo que se respecta al principio de igualdad, nos recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
'En relación a ello, hemos de atenernos a las consideraciones que efectúa su máximo interprete, por ejemplo, en la sentencia de 13 de abril de 2015, sentencia número 66/2015, que nos enseña:
'La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, en la que afirmamos que 'el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'. ( STSJ Extremadura, 09-04-2019, rec. 145/2019).
En el presente caso se considera que no estamos ante situaciones siquiera equiparables. No consta que ningún otro trabajador haya sido condenado penalmente. Y si lo que se pretendía era reconducir la cuestión hacia la venta de chatarra ningún otro trabajador contaba con el número de facturas de venta a su nombre igual que el que tenía el actor.
En consecuencia, y por lo expuesto la nulidad del despido debe desestimarse.
Dado que no se declara vulneración de derecho alguno, ninguna indemnización por tal motivo puede prosperar (ex. art. 183 de la LRJS).
Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.
1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
La doctrina sobre la cuestión la fijó ya el Tribunal Supremo en sentencia de 30-09-1987 que indicaba:
'La misma conclusión se impone en relación con la carta de despido. Es cierto que ésta omite la fecha, pero se incorpora en ella la de recepción y se aprecia en la misma un claro propósito de que el despido se lleve a efecto de modo inmediato, por lo que las partes, no han tenido duda alguna sobre la fecha de efectos de aquél, debiendo concluirse, por tanto, que la indicada comunicación cumple las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en su sentido finalista que es el de impedir la indefensión del trabajador que articuló su defensa con pleno conocimiento de la fecha en que el despido surtió efectos - Sentencias de 25 de septiembre de 1986 , en relación con las de 28 de junio de ese mismo año , y 1 de marzo de 1984 -'.
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias afirmaba:
'Así, para que el despido disciplinario pueda ser declarado procedente (para lo cual ha de ser justificado y probada su causa) es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan (debe contener los hechos que, a juicio del empresario, justifican su voluntad resolutoria); y la fecha en la que ha de tener efecto. Y, además, debe ser notificada al trabajador. Requisitos todos ellos que convierten al despido es un acto formal y recepticio.
Tales requisitos de contenido y forma tienen como finalidad cumplir un triple objetivo:
a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas;
b) delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990); y
c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo del que dispone el trabajador despedido para reclamar en el caso de disconformidad con la decisión empresarial.
Además, conforme establece el párrafo 1º del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, por convenio colectivo pueden establecerse otras exigencias formales para el despido. De tal forma, el empresario debe examinar si en el convenio colectivo que afecta a su empresa se contienen determinadas obligaciones adicionales referentes al procedimiento a seguir en materia disciplinaria, ya que de ser así si se produce incumplimiento de la obligación correspondiente se puede derivar la improcedencia del despido, si bien por razones formales.
Los convenios colectivos que establecen exigencias formales para el despido vienen extendiendo habitualmente a todos los trabajadores las garantías de los representantes unitarios o sindicales, exigiendo la incoación del correspondiente expediente disciplinario contradictorio que permita que el trabajador sea oído antes de ser despedido. La no tramitación de dicho expediente da lugar a la improcedencia del despido por razones formales.
Incluso cuando en el convenio se establezca un requisito formal pero no se prevean las consecuencias de su incumplimiento, esta Sala entiende que se ha de declarar la improcedencia del despido, aunque el convenio colectivo no lo diga expresamente, por imperativo del artículo 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores.
Pero tales defectos formales solo adquieren trascendencia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 y 18 de marzo de 1991); en la primera de dichas resoluciones se dice textualmente que:
'El carácter instrumental de las formas implica que éstas se apliquen de acuerdo con la finalidad a la que sirven, por lo que un defecto formal sólo adquiere relevancia en esta materia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador' (STSJ Canarias, 03-06-2019, rec. 1102/2018).
Pues bien, examinada la documentación aportada, no puede compartirse tal argumentación. Hay que partir del hecho de que estamos ante un órgano administrativo que adopta la decisión en forma de Decreto de Alcaldía y para notificación al trabajador se expide un oficio al que adjunta esa resolución. Y en esa comunicación expresamente se indica: 'A tal efecto se le informa que el despido tendrá efecto el 21 de mayo de 2019'. Pero es más el trabajador firmó el recibí el 21 de mayo de 2019. Aunando ambas circunstancias hay que concluir que era evidente y clara la voluntad de que el despido se consumara en la fecha indicada y que el trabajador tuvo perfecto conocimiento de la fecha de efectos de la extinción con lo que se cumplió la finalidad del requisito formal. Por ello ningún defecto se observa.
'Sobre el particular, esta Sala en sentencias de 8 de junio y 21 de octubre de 1998 y 27 de mayo de 1999, ha venido estableciendo que son '...distintos los ámbitos en que se mueven la jurisdicción penal y la laboral, diferencia que se mantiene, incluso, en el ámbito disciplinario de esta jurisdicción... ya que los motivos o causas de despido tipificados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores... se refieren a ciertos incumplimientos contractuales, determinantes de la resolución del contrato del trabajador a instancia del empleador, y en su examen y resolución goza de independencia la jurisdicción laboral, al margen de las connotaciones que aquellas conductas, surgidas en la esfera de la relación laboral, tengan en el campo penal'.
Igualmente debe tenerse en cuenta que las sentencias de 24 de octubre de 1994 y 27 de mayo de 1999, y señalan que 'la falta de responsabilidad penal respecto de determinados hechos no se traduce en la falta de responsabilidad en otros ámbitos jurídicos por la participación que en los mismos pudiera haber tenido'.
La independencia de uno y otro orden jurisdiccional para valorar la prueba ha sido, también, materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional -sentencias 24/1983, de 23 de febrero, y 36/1985, de 8 de marzo, entre otras- que ha afirmado que 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones la misma conducta'. Igualmente, respecto de una presunta violación de la presunción de inocencia, dicho Tribunal ha declarado que 'la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal y ello, porque, de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente' ( STC de 18 de marzo de 1992) ( STS 28-12-1999, rec. 3378/1998).
Pues bien, a partir de lo anterior resulta que sobre el hecho no hubo controversia, el actor reconoció la sustracción. Y la conducta así enunciada y sin más no sólo merecía un reproche penal, sino que se estima que merece también una reprobación en el ámbito laboral. La cuestión es la entidad de la misma para lo cual debería determinarse la gravedad y la culpabilidad de la conducta.
Se intentaron neutralizar dichas cualidades argumentando que ese transformador era chatarra y que la venta de material de desecho se venía haciendo habitualmente por los empleados.
Y es aquí donde se imponen las siguientes consideraciones a partir de la prueba practicada.
En primer lugar, se considera probada que era práctica habitual vender el material inservible a una empresa de chatarrería.
El Sr. Luis Pablo, compañero del actor, pero en otro almacén, indicó que era práctica normal que el material que sobraba se vendiera como chatarra; que él mismo había llevado chatarra; que lo que obtuvo se lo entregó al encargado de obra; que sólo sabía por comentarios lo que se hacía en otros departamentos; que al parecer en el departamento del actor con lo que obtenían por la venta se lo repartían; que él no sabía a nombre de quién se hacía la factura; que nunca hubo ninguna orden expresa; que había un transformador; que no sabía en qué condiciones estaba.
Además, en el expediente administrativo constan facturas de la empresa de chatarrería en la que se indica como proveedor el Excmo. Ayuntamiento. También figuran facturas expedidas por la empresa MV CHATARRAS Y METALES S.L. donde aparece como proveedor D. Marcial. En este caso únicamente las primeras del año 2014 tienen indicación expresa de la procedencia del material: 'almacén', 'mantenimiento Ayto. Fregenal'. Si indiciariamente consideráramos que el material vendido en los otros años también tenían este origen ya que los conceptos son prácticamente los mismos, la conclusión es que fue una conducta habitual, muy habitual tendríamos que colegir, ya que en el año 2016 se produjeron varias ventas en un mes.
De esta manera resulta que si en todos los almacenes era práctica normal que los materiales en 'desuso' se vendieran como chatarra; que si en un almacén se vendía esa chatarra y el encargado lo depositaba en el Ayuntamiento y con relación a otro almacén no se hacía el depósito y que si un compañero de otro almacén conocía lo que se hacía en el de electricidad, sorprende entonces que la entidad fuera ajena a las prácticas del Sr. Marcial.
De lo que no cabe duda es que la entidad no dio nunca instrucciones precisas sobre el destino de ese material inservible. No solo no se aportó ningún documento, sino que incluso el Sr. Luis Pablo afirmó que nada se les había dicho, que el material que sobraba lo vendían.
En segundo lugar, de la prueba practicada se considera como incierto el estado del transformador en cuestión.
Según los hechos de la resolución de despido que reproduce los hechos probados de la sentencia penal, el actor entró en el almacén de electricidad, desmontó un transformador eléctrico y lo sustrajo desconociéndose si superaba o no los 400 euros. En principio, y atendiendo a la literalidad no parece que estemos ante un material sin utilidad puesto que lo tuvo que desmontar con lo cual hay que presumir que se encontraba en el lugar donde cumplía su función. Por otro lado, el compañero del actor que testificó en el plenario indicó que no sabía en qué condiciones se encontraba ese transformador. Y en las facturas de la empresa donde se vendía habitualmente la chatarra no aparece como tal un transformador eléctrico.
Podría argüirse que la sentencia penal en concepto de responsabilidad civil remitía a la valoración que efectúe un perito judicial teniendo en cuenta la antigüedad del sustraído y que la peritación no se había producido. Aun entendiendo que estamos ante una actuación que debe instar la acusación, las presunciones anteriores no quedan desvirtuadas por ello.
Ahora bien, y sin perjuicio de todo lo anterior, la resolución impugnada en el fundamento tercero anuda esas facturas con los hechos probados de la sentencia penal, luego implícitamente está considerando que se trata de un material apto para la venta como chatarra. Por lo tanto, y desde este puesto de vista, la culpabilidad quedaría atemperada por esas prácticas habituales.
En segundo lugar, en cuanto a la gravedad y ante la ausencia de sanciones previas, la antigüedad del trabajador, el reconocimiento que hizo de los hechos vía penal y la falta de acreditación del beneficio obtenido y del perjuicio concreto causado a la empleadora, no se considera que sea acreedor de la máxima sanción.
Recordemos de nuevo que el hecho imputado es la sustracción de un transformador que da lugar a un reproche penal leve. Los hechos no se modificaron en la primera propuesta de resolución, tampoco en la segunda y tampoco en la resolución definitiva. Además, en la vista se argumentó sobre la vinculación de una sentencia penal, pero de los hechos contenidos en la misma, no de otros. Por lo tanto, esa extrapolación subrepticia a hechos del año 2014 o la afirmación de que 'desde el año 2014 venía enajenando metales y chatarras de titularidad municipal' que se realizó en el plenario no son admisibles ya que ni forman parte de la sentencia penal ni de los hechos de la comunicación de despido. De ahí que si se consideraba que de las facturas se podía deducir otro ilícito debería haber sido articulado adecuadamente.
Finalmente, y a mayor abundamiento la propia instructora en la primera propuesta de resolución, cuando nada aparecía sobre las facturas, tampoco consideró los hechos de la sentencia penal como merecedores de un despido apuntando a una sanción de suspensión de empleo y sueldo.
En consecuencia, y por todo lo expuesto la demanda ha de ser estimada en el sentido de declarar improcedente el despido con todos los efectos inherentes.
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
En el presente caso se optó por la indemnización por lo que deberá estarse a la misma. Ello impide, dado que se considera que los hechos son reprochables, autorizar a la empresa para que en el plazo de diez días pudiera imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda presentada por D. Marcial contra el Excmo. Ayuntamiento de Fregenal de la Sierra en su petición subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la entidad según opción ya ejercitada a que abone al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.