Sentencia SOCIAL Nº 413/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000413/2022

Rollo número 354/2022

MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 354 de 2022 (Autos núm. 296/2021), interpuesto por la parte demandante D. Edemiro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza, de fecha 23 de febrero de 2022, siendo demandado AYUNTAMIENTO DE ALAGÓN sobre reconocimiento de derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro contra Ayuntamiento de Alagón, sobre declarativo de derechos, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza, de fecha 23 de febrero de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Edemiro, frente AYUNTAMIENTO DE ALAGÓN, debo declarar y declaro la relación laboral que une a la parte demandante con la entidad demandada tiene el carácter de indefinido no fijo, con los derechos inherentes a dicha condición, es decir, con derecho a ocupar la plaza que viene desempeñando.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Edemiro, con DNI NUM000 presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE ALAGÓN como personal laboral, en el Servicio de Brigada, y antigüedad de fecha 30 de diciembre de 2002.

SEGUNDO.- - Desde el 30 de diciembre de 2002 hasta el 29 de diciembre de 2003, a través de un contrato de trabajo de duración determinada de interinidad de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de D. Gaspar como Aprendiz para realizar trabajos de mantenimiento acumulados para la Brigada del Ayuntamiento.

- Desde el 30 de diciembre de 2003 hasta el 29 de marzo de 2004, a través de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de producción a tiempo completo como Peón para realizar trabajos de mantenimiento acumulados para la Brigada del Ayuntamiento.

- Desde el 1 de abril de 2004 hasta el 17 de junio de 2004, a través de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado como Peón de Oficios Varios para la realización de Brigada Municipal de Obras y Servicios.

- Desde el 16 de agosto de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2004, a través de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de producción como Peón de Oficios Varios por acumulación de tareas Brigada de Obras y Servicios.

- Desde el 3 de enero de 2005 hasta el 2 de abril de ese mismo año, a través de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo como Peón de Oficios Varios para la realización de los contenidos en las bases de pruebas selectivas realizadas.

- Desde el 12 de abril de 2005 hasta el 15 de julio de ese mismo año, a través de un contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio a tiempo completo como Peón de Oficios Varios Grupo D para la realización de trabajos de brigada municipal de obras y servicios.

- Desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2005, a través de un contrato de trabajo de duración determinada de interés social/fomento de empleo agrario como Peón Albañil (Grupo E, Nivel 10) a tiempo completo para la realización de obras 'Rehabilitación Casa Palaciega Cent.Civic-Cultura'.

- Desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, a través de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de interinidad como Peón de Oficios Varios Grupo D para sustituir al trabajador D. Justino por vacaciones.

- Desde el 3 de enero de 2006 hasta el 27 de enero de 2006, a través de un contrato de duración determinada de interinidad a tiempo completo como Peón de Oficios Varios para sustituir al trabajador D. Manuel por vacaciones.

- Desde el 30 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de ese mismo año, a través de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de producción a tiempo completo como Peón Oficios Varios (Grupo E, nivel 10) para atender a circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en labores de jardinería y poda de árboles y arbustos.

- Desde el 3 de abril de 2006 hasta la actualidad, a través de un contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio determinado a tiempo completo como Peón de Oficios Varios (Grupo E, Nivel 10) para la remodelación de parques, jardines, señalización peatonal, acondicionamiento de vías públicas y edificios.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho recurso por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se estime lo pedido en la demanda:

1) Declare la condición de empleado público temporal en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70

2) Acuerde el nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajador laboral fijo de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo o bien, reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos,

3) Y además, todo caso, se abone la indemnización de 18000 €, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo,

4) Subsidiariamente, en caso de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente, proceda a reconocer la condición de empleado público laboral indefinido no fijo. Asimismo, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen las siguientes indemnizaciones para que la condición de indefinido no fijo cumpla con el principio de equivalencia 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación; 4) y una indemnización por daños morales de 18.000 €.

SEGUNDO.- Interesa el recurso por Otrosí la suspensión del plazo para resolver este recurso de suplicación, hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Auto de 27-7- 2021 del Juzgado de lo Social 3 de Barcelona, y en Auto de 21-12-2021 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no prevé la posibilidad de suspender la tramitación del recurso de suplicación. Sin embargo, excepcionalmente y haciendo una interpretación extensiva de lo dispuesto en su art. 83 para el juicio en instancia, esta Sala ha dejado en suspenso el trámite de determinados recursos cuyo objeto era idéntico al de otros recursos que estaban pendientes de próxima decisión por la propia Sala o por la jurisprudencia, ordinaria o europea.

Sobre la cuestión que es objeto de este recurso de suplicación se han planteado y resuelto numerosas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras cuya decisión se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Una vez sentado criterio por la jurisprudencia ordinaria, que ha tenido ya en cuenta la decisión al respecto de cuestión prejudicial por el TJUE, el planteamiento y pendencia de nuevas cuestiones prejudiciales sobre la materia no justifica la suspensión solicitada, acordada por esta Sala, como se ha dicho, solo en casos excepcionales por inexistencia de jurisprudencia al respecto y expectativa de su próximo pronunciamiento, que en este caso ya ha recaído.

La evolución futura de la cuestión litigiosa, siempre posible por nuevos cambios legislativos o jurisprudenciales, no justifica por lo tanto la suspensión solicitada.

TERCERO.- Esta Sala ha dictado ya varias Sentencias sobre la misma cuestión, desde la de 29-11-2021 (r. 716/21), y entre otras muchas las de 28-2-2022 (r. 18/22), 3-5-2022 (r. 200/22) o 24-5-2022 (r. 319/22), confirmando las allí recurridas, en las que se declaraba la condición de indefinidos no fijos de los demandantes, desestimando el resto de peticiones formuladas, análogas a las del presente recurso.

CUARTO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la adición de un nuevo Hecho Probado Tercero al relato de la sentencia, sobre el acceso del demandante en 2006 a la Corporación demandada, adición irrelevante pues consta el mismo dato al final del Hecho Segundo de la sentencia, sin que el texto propuesto añada nada relevante al contenido en la sentencia. El Motivo se desestima.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 ET y arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEP, así como arts. 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva.

En un Segundo y último Motivo se denuncia infracción de los arts. 179 .3 y art. 183 .2 de la LRJS, y de la jurisprudencia que cita, sobre la indemnización pretendida.

SEXTO.- Ha dicho la Sala en las sentencias reseñadas en el anterior FJ Tercero, que la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, es la consideración de la relación como indefinida no fija, unida, como sanción, a una indemnización igual que la del despido objetivo o, en su caso, la del improcedente, claro está en el momento del cese de este personal indefinido no fijo.

La STS (Pleno) de 28-3-2017 (r. 1664/15) afirma:

'Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos arts. 8 y 11 .1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( art. 15 .3 y . 5 ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 103 CE y arts. 9 .2, 11 .2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2020 (r. 4195/17) y 26 de enero de 2021 (r. 71/20), entre otras.

Por lo que el demandante, ante la existencia de fraude en la contratación por parte de la demandada, adquiere la condición de trabajador indefinido no fijo, como resuelve la sentencia recurrida.'

SÉPTIMO.- Respecto a la superación de un proceso de selección, debe de tenerse en cuenta que el recurrente participó en un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal del Ayuntamiento demandado, lo que hace que no se cumplan los requisitos de publicidad, mérito y capacidad suficientes para el acceso a la condición de fijo en la Administración

Así, como afirma la STS de 2-12-2021 (r. 1723/20):

'3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La STS de 2 de julio de 2020, r. 4195/17, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que 'No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa'.

b) La STS 17 de septiembre de 2020, r. 154/18, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió 'en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)'. Este Tribunal argumentó: 'La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]' La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida.'

c) Esa doctrina fue reiterada por la STS de 30 de septiembre de 2020, r. 112/18, la cual explicó que 'el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del art. 103 CE'.

d) En el mismo sentido, las SsTS de 26 de enero de 2021, r. 71/20, y de 5 de octubre de 2021, r. 2748/20, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: 'no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.'

e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 25-11-2021, r. 2337/20, argumentó: 'La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.'

OCTAVO. - En cuanto a la alegada inaplicación de la STJUE de 19-3-2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18) y a la pretensión de que se reconozca como consecuencia del fraude en la contratación una indemnización equivalente a la del despido improcedente, se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 22-3-2021, r. 126/21, 29-11-2021, r. 716/21 y 22-3-2021, r. 18/22, afirmando:

'La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1, tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada. El art. 2, pfo. primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

NOVENO.- La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario, objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

'53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14-9-2016, Pérez López, C-16/15, ap. 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias.

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP, relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

'99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo, afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, aps. 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'...

DÉCIMO.- Ya la STS de 28-5-2015, R. 2003/14, afirmaba: 'recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET. Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017, R. 1664/15.

Debe tenerse en cuenta que la parte dispositiva de la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3): 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

UNDÉCIMO.- En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18.

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido.

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme'.

Por tanto, se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes.

Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración.

DUODÉCIMO.- Respecto a la indemnización por extinción de relación laboral indefinida no fija, la antes citada STS de 28-3-2017 R. 1664/15, concluye: 'Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el art 53.1-b) del ET en relación a los aps. c) y e) del art 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 17-5-2020 (r. 2745/15).

DECIMOTERCERO.- Reiteramos: la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de indemnización, sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET, que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación.

Indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades.

Se establece, por tanto, una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( DA 15ª ET), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la DA 16ª ET.

Debe tenerse en cuenta que esta indemnización por extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 (r. 2272/18): 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el art. 53, ap. 1, b) ET, establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª ET, y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular, que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral, teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, indemnización que ha sido valorada como adecuada por parte del TS, en este supuesto de extinción de contrato indefinido no fijo, para cumplir el objetivo de la Directiva.

DECIMOCUARTO.- Concluyendo, en supuestos como el enjuiciado, y conforme a la jurisprudencia europea y española existente, es sanción adecuada y suficiente, para los casos de abuso en la contratación temporal, la conversión en contrato indefinido no fijo junto con el reconocimiento, caso de cese justificado, de la indemnización por despido objetivo, o la del despido improcedente si se extingue la relación sin causa justificada.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 354 de 2022, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.