Sentencia Social Nº 4132/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2012 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0006002

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001188 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s:PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S.A.

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Benjamín , Paulina , Gabriel , Millán

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012, formalizado por el/la letrado D/Dª FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S.A., contra la sentencia número 771 /11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0001188 /2010, seguidos a instancia de Benjamín , Paulina , Gabriel , Millán frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Benjamín , Paulina , Gabriel , Millán presentó demanda contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 771 /11, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes Don Benjamín , Doña Paulina , Don Gabriel y Don Millán han prestado servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA con la categoría profesional de contadores pagadores. En su nómina perciben como complementos los de antigüedad, peligrosidad, nocturnidad, por festivo, transporte y vestuario (estos dos últimos también en las pagas extra)

SEGUNDO.- Los demandantes han realizado las siguientes horas extra:

1.- Don Benjamín , en 2005, 87'82; y en 2007, 157 horas.

2.- Doña Paulina , en 2005, 177'42 horas; en 2006, 320'99; en 2007, 235'72 horas.

3.- Don Gabriel , en 2005, 316'76 horas, en 2006, 430'90 horas y en 2007, 402'53 horas.

4.- Don Millán , en 2005, 316'44 horas, en 2006, 404'21 horas y en 2007, 206'29 horas.

TERCERO.- La empresa demandada pagaba la hora extra por debajo del valor de la hora ordinaria. Según las horas trabajadas en los distintos años y los conceptos salariales que deben incluirse según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , excluidos el plus de transporte y el de vestuario, se han generado las siguientes diferencias según consta en las tablas aportadas que se dan por reproducidas:

1.- Don Benjamín , 374'60 € [64112 € en 2005 y 310'48 € en 2007].

2.- Doña Paulina , 1.212'32 € [l56'79 € en 2005, 469109 € en 2006 y 586'44 € en 20071.

3.- Don Gabriel , 3.234'39 € [856'22 € en 2005, 1.551'43 € en 2006 y 826'74 € en 2007].

4.- Don Millán , 3.309'26 € [1.124'57 € en 2005, 1.378110 € en 2006 y 806'59 € en 2007].

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 14 de julio de 2010, la misma tuvo lugar el día 27 de julio de 2010, con el resultado de sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Don Benjamín , Doña Paulina , Don Gabriel y Don Millán , debo condenar y condeno a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, a que les abone las siguientes cantidades:

1.- Don Benjamín , 374'60 €.

2.- Doña Paulina , 1.212'32 €.

3.- Don Gabriel , 3.234'39 €.

4.- Don Millán , 3.309'26 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/3/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/7/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dº Benjamín , Dª Paulina , Dº Gabriel , y Dº Millán , condeno a la empresa prosegur compañía de seguridad SA a que abone a los actores por el concepto de horas extraordinarias las cantidades que figuran en la parte dispositiva de la sentencia de instancia . Se alza en suplicacion la parte demandada y formaliza recurso de suplicación solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, con íntegra desestimación de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- La empresa recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su recurso en el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atención a la fecha en que la sentencia ha sido dictada, debería haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS - alegando como norma sustantiva infringida el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1973 del Código Civil .

La parte recurrente entiende que el actor podría haber ejercitado su acción desde el momento en que el que el Tribunal Supremo dicta su sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 por lo que al haber presentado la papeleta de conciliación en julio de 2010 debe considerarse prescrito todas las cantidades reclamadas en el presente procedimiento.

La excepción no procede habida cuenta que como señala la sentencia de instancia el hecho de haberse seguido sendos procesos de conflicto colectivo sobre la materia los cuales tienen eficacia interruptiva hasta tanto no recae sentencia firme, y así podemos citar en apoyo a este tesis múltiple jurisprudencia como la contenida en la STS de 11 de marzo de 2009 , que a su vez reproduce la contenida en la STS de 18 de octubre de 2006 ( rec. 2149/2005 ) que señala: «El problema, más que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPL que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 ((Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (Rec.- 4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (Rec.-4132/98 ) o 9-10- 2000 (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales... ', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada 'es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto' con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) '...no sería lógico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme...'»

Dice también esta sentencia que «A los anteriores argumentos procesales sobre a influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo '...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil debe ser interpretado -lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo.'...'en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción : abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica'».

Por último, concluye que 'Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual'.

Partiendo de esta premisa no se puede estimar incorrecta la argumentación de la sentencia de instancia que fija el inicio del cómputo prescriptivo en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , por lo que, al haberse presentado la papeleta de conciliación en fecha julio de 2010, y la demanda rectora de las presentes actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2010, en ningún momento ha transcurrido el plazo anual previsto en el art. 59.2 del ET por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-A continuación la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su segundo motivo de recurso en el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atención a la fecha en que la sentencia ha sido dictada, debería haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS - alegando que la sentencia de instancia interpreta erróneamente la jurisprudencia establecida por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 ( rec. 33/2006 ) en relación con los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada para los años 2005- 2008.

A continuación la recurrente señala que la cuestión objeto de debate no es el número de horas extraordinarias realizadas por el actor, sino el importe económico de éstas y si el valor abonado por la empresa es el correcto o no. A tal efecto señala que la sentencia de instancia, al fijar el importe de condena incluyendo para el valor de la hora extraordinaria , referenciada a la ordinaria, los complementos de festividad y nocturnidad , infringe lo resuelto por varios pronunciamientos jurisprudenciales entre los que cita sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2009 , 22 de septiembre de 2008 y 11 de febrero de 2010 , así como del TSJ de Extremadura de 18 de octubre de 2011 y de varios Juzgados de lo Social de distintas capitales gallegas.

Como primera premisa hemos de partir que dichas resoluciones no tienen naturaleza de fuente del derecho puesto que la misma solo le corresponde a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, por lo que las menciones que realizada a sentencias de Tribunales Superiores y Juzgados de lo Social no pueden ser tenidas en consideración y no pueden sustentar un recurso de suplicación. Sin embargo también cita la infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 19 de octubre de 2011 ( rec. 33/2011 ), y con apoyo a la doctrina dictada por este Tribunal estimamos que el recurso ha de prosperar en parte.

Que respecto de ello cabe decir que cuestión análoga a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha... al resolver recurso de suplicacion 2462/2012

La cual señala que :' .....Centrado el debate en si deben computarse, o no , a efectos del cálculo del valor de la hora extraordinaria los pluses de nocturnidad, fin de semana y festividad - que sí tiene en cuenta la sentencia de instancia- no podemos desconocer que sobre esta materia el Tribunal Supremo ha venido señalando , en relación con la interpretación que ha de hacerse de sus sentencias de 21 de febrero de 2007 y de 10 de noviembre de 2009 , que una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse ' todos ' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias' deban en todo caso abonarse con la repercusión de todos los complementos, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general ' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias ' en particular' , pronunciamiento que en relación a la cuestión que ahora nos ocupa se concreta en que no se puede determinar el valor/hora de referencia computando el promedio anual de los complementos salariales de nocturnidad y festivo.

Y así sobre la materia que ahora nos ocupa existen múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados en unificación de doctrina, pudiendo citarse entre otros la sentencia de 17 de abril de 2013 ( rec. 1429/2012 ) que nos indica : ' TERCERO.- 1. Como señala la STS/IV de 11-diciembre-2012 (rcud. 3808/2011 ) resolviendo supuesto sustancialmente idéntico:

'Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular''.

4. En el presente caso el demandante solicitó que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendrían derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18- 04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia; doctrina toda ella, que impone la estimación del motivo, en la forma que más adelante se señalará. '

Siguiendo pues el referido criterio establecido por el Tribunal Supremo y reiterado por ulteriores sentencias ( entre otras STS 28 de junio de 2013, rec. 400/2012 , 22 de octubre de 2013, rec. 3099/2012 , o 23 de octubre de 2013, rec. 969/2012 ) la respuesta que deberíamos dar es que los pluses de trabajo nocturno, establecido en el artículo 69.g) del Convenio Colectivo , y de fin de semana y festivos, establecido en el artículo 69.h) del mismo Convenio, solo pueden ser incluidos en las horas extraordinarias que el actor realizara en horario considerado nocturno -entre las 22 horas y las 6 horas-, o en festivos y fines de semana, no en el resto.

Por todo lo dicho hemos de estimar este motivo de suplicación habida cuenta que en los hechos probados no constan datos que permitan determinar si las horas extras reclamadas por los actores fueron realizadas en circunstancias tales que hagan a los demandantes acreedores del percibo de los pluses de festivos y nocturno; pero la estimación de este motivo no puede llevar a las pretensiones de la recurrente ( estimación del recurso de suplicación) sino a la condena en la forma indicada en las sentencias del TS mencionadas ut supra, esto es, debemos condenar a la empresa demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, esto es, demostrando en dicha ejecución que horas extraordinarias, de las reclamadas , han sido realizadas en fin de semana y festivos y/o en horario nocturno y poder calcular así lo adeudado.

Para la efectividad de este pronunciamiento procede que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROSEGUR S.A. contra la sentencia de fecha veinticinco de diciembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en autos 1188/2010 , seguidos a instancia de D. Benjamín y otros contra la empresa recurrente Prosegur compañía de seguridad SA debemos revocar parcialmente la misma y condenar a la empresa demandada a abonar a cada uno de los actores, la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas.

Procede devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir. Respecto de la cantidad consignada ha de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.