Sentencia Social Nº 4133/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04133/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101383, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000834/2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Alonso , Artemio , Bernabe ,

PATROCINIO HISADO PEREZ

Recurrido/s: FERROVIAL SERVICIOS S.A., IMESAPI,S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000682 /2007

SENTENCIA Nº: 4133/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000834/2008, formalizado por el Letrado MARGARITA MONTES CORZO, en nombre y representación de Alonso , Artemio , Bernabe , PATROCINIO HISADO PEREZ, contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000682/2007, seguidos a instancia de Alonso , Artemio , Bernabe , PATROCINIO HISADO PEREZ frente a FERROVIAL SERVICIOS S.A. y IMESAPI, S.A., parte demandada representada por los letrados SANTIAGO GONZALEZ PÉREZ y TRISTANA FERNANDEZ VAZQUEZ, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La empresa Ferrovial Servicios se subrogó en los actores, trabajadores de la empresa EULEN, con efectos desde el 1 de diciembre de 2003. La empresa IMESAPA se subrogó en los mismos con efectos desde el 1 de agosto de 2007. La antigüedad reconocida era la de 4 de enero de 2002 para Bernabe y Artemio , y la de 3 de enero de 2002 para los dos restantes. Patrocinio Hisado disfruta de una excedencia voluntaria desde el 20 de marzo de 2007 hasta el 19 de marzo de 2008.

2º.- Los actores firmaron un recibo de finiquito el 31 de julio de 2007 en el que reconocían percibir de Ferrovial Servicios, una cantidad en concepto de liquidación por su baja en la empresa y añadía que declaraban haber sido indemnizados, saldados y finiquitados por todos los conceptos salariales y extrasalariales derivados de su relación laboral con la citada empresa, sin facultad para formular ninguna reclamación futura con ella.

3º.- Prestan servicios como Oficial de 1ª de mantenimiento en el centro penitenciario de Villabona. Realizan trabajos de mantenimiento en general como el cambio de bombillas y lámparas, pequeñas instalaciones eléctricas en BT, rearme de interruptores, mantenimiento de climatización, calderas, bombas, compresores, cerrajería (arreglo de camas y cerraduras), reparaciones de maquinaria de lavandería y cocina (lavadoras, secadoras, cocina, horno, etc).

4º.- Sus retribuciones son superiores a las previstas para su categoría en el convenio colectivo aplicable que es el de Industrias del Metal del Principado de Asturias. No perciben el complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad.

5º.- El convenio colectivo, en su artículo 26 regula excitado complemento como el devengado cuando el trabajo se realice en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, abonándose por día trabajado, 2.74 ?, 3,8 ? ó 5,12 ? según concurra una, dos o las tres circunstancias.

6º.- Manejan cloros para el tratamiento de las aguas y residuos y el resto de productos y elementos necesarios para el ejercicio de su profesión. Desarrollan su actividad en las cocinas, la depuradora, en el centro de inserción social y en el resto de dependencias del centro, estando previsto protocolariamente, que siempre vayan acompañados de un funcionario de prisiones.

7º.- No constan quejas de los actores por amenazas, insultos o cualquier otro altercado con los internos.

8º.- En el Plan de Prevención de riesgos de Ferrovial Servicios figuran como riesgos de posibilidad de agresión al trabajar en su centro penitenciario, la exposición a sustancias nocivas en la carga de refrigerante, al manipular hipoclorito sódico, en el uso de productos químicos multiusos, gasóleo y productos químicos en general. Para ello contempla las medidas preventivas, que consisten en contar con la presencia en las cercanías, de un personal funcionario, solicitar al centro penitenciario que se planifiquen las actividades para evitar la presencia de presos, extremar las precauciones, utilizar ropa de trabajo de seguridad, guantes, mascarillas, no mezclar las sustancias, evitar el contacto con la piel, mucosas u ojos y si reprodujo lavarse con agua abundante y acudir al médico, no usar pulverizados, mantener los envases cerrados, etc.

9º.- Presentaron conciliación previa el 4 de julio de 2007 que se celebró el 18 del mismo mes, frente a Ferrovial Servicios, con el resultado de Intentado sin efecto. La demanda se interpuso el 31 del mismotes y fue ampliada a IMESAPI el 16 de octubre.

10º.- El importe correspondiente al plus de peligrosidad, penosidad toxicidad, desde el año anterior a la conciliación es de 1.807,74 ? para Bernabe , Alonso y Artemio y 1.371,16 ? para Patrocinio Hisado Pérez.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 2, que desestimó su pretensión de percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad devengado desde el 8 de mayo de 2006. Reclaman su pago a las empresas FERROVIAL SERVICIOS S.A., de quien dependieron hasta el 31 de julio de 2007, e IMESAPI, para la que el 1 de agosto de 2007 comenzaron a prestar servicios.

Dedican los recurrentes el primer capítulo del recurso a proponer, bajo la cobertura formal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, cuatro modificaciones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y dos ampliaciones de este relato judicial.

Según la primera de las propuestas, en el hecho probado segundo ha de añadirse que "dicho recibo finiquito no está suscrito por un representante de los trabajadores tal y como se prevé en Convenio Colectivo aplicable, y no recoge alusión alguna a la controversia existente entre las partes en relación a la reclamación de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad presentada en fecha 4 de julio de 2007".

Basa el intento revisor en los recibos finiquitos -folios 192, 200, 208 y 217; el convenio colectivo del sector -folio 59; una carta, de fecha 8 de mayo de 2007, solicitando a la empresa los pluses -folio 62; la papeleta de conciliación -folio 63; y la demanda -folio 1. Resulta, sin embargo, inadecuada e innecesaria la adición de hechos negativos, pues la falta de mención en el hecho probado a los representantes de los trabajadores y a la papeleta de conciliación presentada por los demandantes el 4 de julio de 2007 ya deja ver que ni aquellos intervinieron en el acto, ni se recogió de forma expresa en el finiquito referencia alguna sobre esta reclamación (la papeleta de conciliación preprocesal).

El segundo intento revisor afecta al hecho probado tercero, para hacer dos correcciones: Bernabe , a diferencia de los demás demandantes, presta servicios como maestro de taller; y, en la descripción del trabajo de los actores ha de figurar que se ocupan del mantenimiento integral del Centro Penitenciario, esto es, de sus diversas dependencias y servicios.

Basa la petición en carta dirigida por la empresa Ferrovial Servicios S.A. a Bernabe -folio 27; pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de mantenimiento integral en Centros Penitenciarios para el periodo XII-2003/IX-2005 -folio 60; y documento de información al trabajador de los riesgos en su puesto de trabajo -folio 61. Consta, en efecto, que el trabajador referido ostenta la categoría de maestro de taller y así figura en su ultimo recibo salarial y en el finiquito -folios 216 y 217-, pero resulta superfluo cualquier ampliación de las funciones realizadas por los actores cuando la sentencia ya indica que desempeñan trabajos de mantenimiento en general y específica algunos de estos cometidos, permitiendo apreciar la extensión de las labores a cargo de los trabajadores.

La tercera solicitud revisora tiene por objeto precisar en el hecho probado cuarto, que la mayor retribución de los actores tiene causa en el pacto con la empresa EULEN S.A. plasmado en los contratos de trabajos suscritos en enero de 2002, según el que los trabajadores perciben los conceptos salariales establecidos en el Convenio de Metal de Asturias, más Gratificación Voluntaria y Plus de Plena Disponibilidad.

Basa la petición en nóminas de los trabajadores -folios 41 a 56, 123 a 168, 191 y 196- y en los contratos de trabajo -folios 28, 31, 35, 198, 205, 213 y 220-, que acreditan esos datos.

La cuarta solicitud revisora pretende cambios intrascendentes en el hecho probado sexto. La sentencia afirma que los actores desarrollan su actividad en el resto de dependencias del centro y estos términos tienen un sentido inclusivo de las celdas del centro penitenciario. Las diferencias de matiz entre la frase "estando previsto protocolariamente, que siempre vayan acompañados de un funcionario de prisiones" y la propuesta en el recurso -"estando previsto protocolariamente, que siempre cuenten con la presencia en las cercanías de personal funcionario del CP", extraída del documento sobre información al trabajador de los riesgos de su puesto de trabajo -folio 61- son irrelevantes en el análisis del derecho de los recurrentes a los complementos reclamados.

El primero de los textos adicionales, cuya inclusión interesan los actores, tiene la redacción siguiente:

"Consta que la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y la Dirección del Centro Penitenciario, entrega a todo el personal del establecimiento Manuales de Autoprotección, así como circulares para que extremen precauciones por posibles atentados terroristas, y asimismo, constan diversas circulares remitidas por los sindicatos de prisiones en relación a riesgos de accidentes biológicos por contagios de enfermedades como Hepatitis B y C, infección por VIH y Tuberculosis".

Basa la solicitud en dos manuales de autoprotección, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias -folios 64 y 65-, un comunicado de la Dirección del Centro Penitenciario de 9 de octubre de 2007, recordando al personal que debe extremar las medidas de seguridad ante las recientes detenciones de miembros de ETA y la posibilidad de atentados -folio 66- y varios comunicados sindicales sobre seguridad y salud en el trabajo -folios 67 a 72-. La escasa o nula trascendencia del hecho es patente, pues no permite determinar el grado de peligro o riesgo de toxicidad del centro de trabajo, con lo que la situación de los demandantes no queda singularizada respecto de la generalidad de los trabajadores encargados de mantenimiento en las empresas y centros de trabajo.

En la segunda adición interesada, los recurrentes consignan:

"Consta en autos que las trabajadoras de la limpieza del Centro Penitenciario de Villabona y las trabajadoras de la limpieza del Centro de Menores perciben plus de peligrosidad (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 27 de abril de 2007 ). Asimismo, consta que por Sentencia firme de fecha 5 de diciembre de 2006 , se declaró el derecho de D. Basilio trabajador de mantenimiento del Centro Penitenciario de A Lama [Pontevedra], a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad".

Basa la petición en ambas sentencias -folios 73 a 89- que, formadas como resultado de un juicio distinto del celebrado en el presente proceso y referidas a supuestos de hecho diferentes del ahora objeto de examen, no tienen ninguna influencia para modificar la resolución judicial de instancia.

SEGUNDO.- El cauce de la censura jurídica, habilitado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es seguido por los recurrentes en tres motivos de recurso, dedicando el primero a cuestionar el efecto liberatorio de los finiquitos firmados con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. Denuncian a tal fin la infracción del art. 28 del Convenio Colectivo para el sector de Industrias del Metal y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 28 de abril de 2004 . Citan igualmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2007 , que no constituye jurisprudencia, reservada a las sentencias del Tribunal Supremo -art. 1.6 del Código Civil -.

La sentencia de instancia, en efecto, atribuye a los documentos de finiquito suscritos efecto liberatorio con una extensión y generalidad que no tiene en cuenta las matizaciones y aclaraciones que sobre este punto son hoy día lugar común en la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias dictadas el 28 de febrero de 2000 y el 28 de abril de 2004 . También las empresas FERROVIAL SERVICIOS S.A., firmante de los finiquitos junto con los trabajadores, e IMESAPI S.A. sucesiva adjudicataria de la contrata de mantenimiento, incurren en el mismo error al defender la validez de los documentos. Las circunstancias concretas del caso, elemento siempre fundamental para atribuir al finiquito el valor dispositivo declarado por la Juzgadora de instancia, son reveladoras de un incumplimiento de requisitos básicos para dotar de plena eficacia a esos documentos. La falta de participación de los representantes legales de los trabajadores o, en su defecto, de los sindicatos en el acto de la firma infringe frontalmente el Convenio Colectivo para el sector de Industrias del Metal, del Principado de Asturias (publicado en el BOPA de 9 de junio de 2006 ), que en el art. 28 lo impone -"los recibos de finiquito deberán ser firmados por (...) el o los representantes legales del trabajador o, en su defecto, por los sindicatos"-. Tal inobservancia, contra el mandato vinculante del convenio, resulta injustificada e impide tener por libre y conscientemente emitido y manifestado el consentimiento de los trabajadores, a la par que convierte el acto de su firma en un acto de renuncia contrario al convenio, perjudicando su validez (arts. 1261 y 1263 del Código Civil , sobre el consentimiento; y art. 3.5 en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Los finiquitos suscritos por los actores, salvo en el momento de identificar la liquidación recibida por la baja en la empresa, contienen una formula genérica -"declaro haber sido indemnizado, saldado y finiquitado por todos los conceptos salariales y extrasalariales derivados de la relación laboral (...) y sin facultad para formular ninguna reclamación futura (...), quedando extinguida con esta fecha la relación laboral (...), sin nada más que reclamar"-. Esta redacción, podía comprender en su sentido cantidades por salarios u otras partidas reconocidas y devengadas antes del fin de la relación laboral, pero no puede sin más abarcar percepciones por conceptos nunca reconocidos por la empresa y objeto de simultánea reclamación por los actores, cual ocurre en el caso presente en que la firma de los finiquitos se produce poco después de presentada por los demandantes la papeleta de conciliación para lograr los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Ante la situación conflictiva sobre una percepción económica el finiquito, en la medida que impide al trabajador firmante seguir con esa reclamación, adquiere un valor transaccional, que puede tener y ser eficaz, siempre y cuando haga mención expresa de los diversos elementos de la transacción, pero no en el caso contrario de silenciar los términos específicos del arreglo (art. 1815 del Código Civil ), adquiriendo entonces el carácter de renuncia genérica y anticipada de derechos contraria al art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, por tanto, la estimación del motivo impugnatorio.

SEGUNDO.- El segundo y el tercer motivos de censura jurídica tienen carácter complementario, pudiendo analizarse conjuntamente. Denuncian los recurrentes la infracción del art. 26 del Convenio Colectivo para el sector de Industrias del Metal, denuncia que hacen extensiva a los arts. 21 a 27 del texto convencional; citan, asimismo, sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que, como ya se indicó antes, no forman jurisprudencia, por lo que su mención carece de aptitud para censurar el pronunciamiento del Juzgado de lo social, independientemente de su valor ilustrador.

De todos los artículos invocados, el único directamente relacionado con el plus reclamado es el 26, cuyo párrafo cuarto consigna: "Cuando el trabajo se preste en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se percibirá un plus por día trabajado, según concurra una dos o las tres circunstancias referidas en la cuantía que figura en las tablas anexas"

A tenor del convenio, fuente reguladora del complemento salarial (art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores ), la prestación del trabajo concurriendo tales circunstancias -penosidad, toxicidad o peligrosidad- origina el derecho a su percepción. Ciertamente la declaración del derecho exige comparar las labores de quienes pretenden el plus con las del trabajo normal y obtener como resultado que aquellas tienen un componente adicional de incomodidad, o de riesgo, éste ya por el contacto con productos tóxicos, ya por la existencia de específicos peligros.

En esa tarea comparativa, los específicos trabajos de mantenimiento realizadas por los actores, que la sentencia de instancia recoge en los hechos probados tercero y sexto, no se distinguen de los comunes en ese campo de actividad, salvo en la existencia de condiciones objetivas de mayor peligrosidad, puesta de manifiesto por la necesidad de la presencia de un funcionario de prisiones, que acompaña a los actores. Aun cuando la resolución judicial califica de protocolaria esta compañía, la valoración es desacertada, ya que la medida es indispensable y como tal consecuencia de las directrices impuestas por la dirección del Centro Penitenciario y la inexistencia hasta ahora de incidentes en el desempeño de la prestación de servicios no constituye una circunstancia contradictoria con la presencia del riesgo y su mayor grado. No hay, en cambio, en las labores de mantenimiento efectuados por los demandantes un contacto con sustancias nocivas, unas cargas o un ambiente de trabajo que supongan diferencias sustantivas respecto del mantenimiento ordinario de edificios, dependencias y centros de trabajo o residencia. El énfasis puesto por los recurrentes sobre la penosidad y toxicidad de su trabajo no se corresponde las características de la prestación de servicios.

Las empresas demandadas niegan el derecho de los actores al plus, por varias razones. La apelación a la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de junio de 1970, que conforme con la disposición final primera del convenio colectivo tiene valor suplementario, en lo no previsto en el texto convencional, y complementario, resulta inapropiada, pues existe una diferencia sustancial entre el régimen del plus en su art. 77 y el previsto en el art. 26 del convenio colectivo: mientras la ordenanza exigía para el devengo del plus unas condiciones que restringían sobremanera el derecho "la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos" " supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria", el convenio colectivo prescinde de esas notas restrictivas y no cabría introducirlas acudiendo a la Ordenanza, pues una solución de esta naturaleza supondría dar prevalencia al régimen previsto en ésta frente al resultado de la negociación colectiva, alterando su valor como suplemento o complemento. Por lo demás, aun acudiendo a esa concepción restrictiva del plus la prestación de los actores tiene un componente de peligrosidad que cumple las condiciones de la Ordenanza.

Tampoco las circunstancias de que los actores hayan sido contratados para el trabajo que efectivamente realizan, tuvieran desde el principio conocimiento de sus características o dispongan de los medios de prevención de riesgos exigidos legalmente, alteran la presencia de esa mayor peligrosidad, que diferencia claramente el trabajo de los demandantes en el centro penitenciario de otros de mantenimiento similares y cuya concurrencia es la determinante, a tenor del convenio colectivo, para tener derecho al plus. El empresario está obligado, por mandato legal, a adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud en el trabajo, pero este deber no suprime el requisito esencial para percibir el complemento, que es la prestación de los servicios en condiciones de riesgo superior a los normales del trabajo de mantenimiento como tal, circunstancia presente en el caso de los demandantes.

Un último grupo de objeciones a la pretensión actora se centra en el salario percibido por los actores, cuya retribución superior a la de convenio constituiría el reflejo y la contrapartida por las específicas cualidades que distinguen el trabajo de los demandantes. La sentencia de instancia asume estos argumentos al expresar que "el entorno laboral ya fue tenido en cuenta en la remuneración (...)". En virtud de pacto con la empresa EULEN S.A., encargada del mantenimiento del centro penitenciario antes que las demandadas, la estructura salarial de los demandantes está formada por los conceptos ordinarios del convenio y, asimismo, por un plus de disponibilidad y una gratificación voluntaria. El plus de disponibilidad retribuye una característica del puesto de trabajo distinta de la que determina la reclamación de los actores y su falta de homogeneidad con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad impide aplicarle el mecanismo de compensación y absorción salarial establecido en el art. 31 del Convenio Colectivo, pero no ocurre igual con la gratificación voluntaria que, respondiendo a las condiciones de trabajo de los recurrente, no tiene una finalidad o naturaleza excluyente del mecanismo compensatorio previsto en el citado art. 31 del convenio. Los demandantes perciben por este complemento voluntario una cantidad superior a la que les corresponde por el devengo del plus de peligrosidad, que en el año 2006 tiene un importe de 2,74 ? por día de trabajo y en el 2007 de 2,81 ? (incremento de 2,75 por ciento, de acuerdo con el art. 21 del Convenio Colectivo y las tablas salariales de 2007 publicadas en el BOPA de 31 de marzo de 2007 ), por lo que su cuantía se compensa y absorbe con la ya percibida por la retribución voluntaria, ante lo cual procede la desestimación del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alonso , Artemio , Bernabe , Patrocinio Hisado Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Ferrovial Servicios, S.A. y Imesapi, S.A. sobre derecho y cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.