Sentencia Social Nº 4133/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 935/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 935/08

Recurso contra Sentencia núm. 935 DE 2.008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4133 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 935/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-11-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 409/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Carmen , asistida del letrado Dª Nuria Tornel Rivero, contra SOLDIVE ESPAÑA, S.L., representada por el Letrado D. Gabriel Ruiz Soria; MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, representada por el Letrado D. Manuel Berenguer Escoda; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14-11-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta Carmen, defendida por la Letrada TORNEL RIVERO, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendidos por el Letrado MORALES, contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº275 FRATERNIDAD MUPRESPA, defendida por el letrado BERENGUER y contra SOLDIVE ESPAÑA, S.L., defendida por el Letrado RUIZ SORIA , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas frente a la misma en el suplico de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que la actora del presente procedimiento, Carmen, mayor de edad, nacida el día 1 de abril de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social.-SEGUNDO: Que la actora tiene como profesión habitual la de peón agrícola y prestaba servicios para SOLDIVE ESPAÑA SL asociada a la mutua demandada y respecto de la cual no consta que haya incumplido sus obligaciones de cotización, altas y bajas, cuando en fecha 19 de enero de 2006 sufrió accidente de trabajo que determino su baja médica.- TERCERO: Con fecha 15 de febrero de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: Fx diafisaria proximal de tibia dcha hace 1 año , iq de varices mediante sistema chivas, tiroidectomia; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disminución del ba del tobillo dcho menor del 50%; y propone la calificación del trabajador como afecta de lesión permanente no invalidante recogida en el baremo 110 con denominación cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso indemnizable en la cuantía de 1.165 euros--Que en fecha 22 de febrero de 2007 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación con cargo a la mutua demandada que abonó la misma a la actora.-CUARTO: Que la actora padece las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: Fx diafisaria proximal de tibia dcha hace 1 año, iq de varices mediante sistema chivas , tiroidectomía, callo de fractura consolidada en 1/3 Superior- 1/3 medio, hiperintensidad de señal del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha e hiperintensidad de señal en el asta posterior del menisco medial con aspecto de lesión tipo II de la rodilla derecha; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disminución del ba del tobillo dcho menor del 50% por dorsiflexión de 0º.Que en fecha 29 de octubre de 2007 la actora fue intervenida quirúrgicamente de linfocele siendo dada de baja médica en fecha 24 de octubre de 2007.-QUINTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo asciende a 938,62 euros. SEXTO: La actora interpuso en fecha 28 de marzo de 2007 reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por resolución de fecha 9 de mayo de 2007. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de las codemandadas SOLDIVE ESPAÑA S.L. y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, propugnando la modificación del hecho probado 4º para que se incluyan en el mismo las dolencias y secuelas que reseña procedentes de los informes médicos que reseña.

2.Como reiteradamente esta Sala ha indicado (véase por todas la sentencia recaía en el recurso 700/08 ) "... sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (arts. 191 b y 194 de la LPL ) , error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios , desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental". Además el patente error del Juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible (Sentencias del Tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica , y no debe sustituirse por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 ), por lo que el motivo no debe prosperar, pues el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de su razonada Sentencia ya indicó los elementos probatorios de los que extrajo su convicción fáctica, valorando los informes médicos aportados, convicción que en razón a la doctrina antes reseñada debe prevalecer sobre la del recurrente.

SEGUNDO.- .1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción por aplicación errónea del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social cuando indica: "A efectos de la determinación del grado de la incapacidad se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada , antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Argumenta en síntesis que las dolencias que presenta la actora y sus secuelas la incapacitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual o al menos son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

2. Para desestimar el motivo bastaría considerar que la norma invocada como infringida no está todavía vigente de acuerdo con lo expresamente instituído en la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social de conformidad con la cual lo dispuesto en el artículo 137 de dicha Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 .

3.Es más , aún entendiendo que está denunciando la infracción de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, la consecuencia será la misma atendiendo a los hechos declarados probados y a los datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada de los que destacamos que la actora presenta limitación a la movilidad del tobillo derecho con una disminución del balance articular menor del 50%, sin que conste no se conserve la estática ni tenga impedida o dificultada la deambulación con entidad suficiente para entender producida una disminución en el rendimiento igual o superior al 33% ni mucho menos que inhabilite a la actora para las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que entendemos con la Sentencia de instancia que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, por lo que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial subsidiariamente pretendida, precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictadas las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción, y si no son constitutivas de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ("la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma"), obviamente no lo son del grado principalmente pretendido de incapacidad permanente total para la profesión habitual definido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", preceptos legales que, como antes se dijo, ni siquiera se invocan como infringidos en el recurso.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Carmen contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de ELX el día 14 de noviembre de 2007 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 FRATERNIDAD MUPRESPA, y SOLDIVE ESPAÑA, S.L. y confirmamos la aludida Sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.