Sentencia Social Nº 4139/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3602/2006 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 3602/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3602/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4139/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3602/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de Valencia, en los autos núm. 680/2003, seguidos sobre IT, a instancia de D. Bartolomé, asistido por la Letrada Dª Rosa Mª Huelva Romero, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua IBERMUTUAMUR, representada por la Letrada Dª Mª Antonia Castillo Pastor, la mutua FREMAP, representada por el Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, CONSTRUCCIONES, CONTRATES Y RFORMES TOR S.L. y HORMIGONES MARTINEZ S.A., representada por el Letrado D. Manuel Romero Medina , y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de mayo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de falta de acción, planteada por la Mutua IBERMUTUAMUR y de falta de legitimación activa planteada la empresa HORMIGONES MARTÍNEZ SA así como la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la MUTUA FREMAP.- Y estimando en parte la demanda formulada por D. Bartolomé , contra CONSTRUCCIONS, CONTRATES I REFORMES TOR SL IBERMUTUAMUR , HORMIGONES MARTÍENZ SA FREMAP, TGSS Y INSS debo condenar y condeno a la empresa CONSTRUCCIONS, CONTRATES I REFORMES T.O.R. S.L. a abonar a la actora la cantidad de 2.623 ,1 ¤. correspondiente a las diferencias entre la base reguladora que se debió abonar y la abonada por el período de IT del 16-01-03 al 16-07-03 , condenando a la MUTUA IBERMUTUAMUR, como aseguradora a que le anticipe al actor las referidas cantidades sin perjuicio de poder repetir contra la empresa, y al INSS con carácter subsidiario en caso de insolvencia de la MUTUA REFERIDA, debiendo absolver a la empresa HORMIGONES MARTINEZ S.A., a la mutua FREMAP y a la TGSS de las pretensiones deducidas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Bartolomé, prestaba servicios, por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONS CONTRATES I REFORMES TOR, SL , con la categoría profesional de PEON desde el día 28-8-02 en virtud de contrato de obra de duración determinada para la construcción de la urbanización Casa Blanca Requena H. martínez S.A. (doc. 9 ramo demandada).- SEGUNDO.- La referida empresa estaba subcontratada por la principal HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. (hecho no controvertido).- TERCERO.- La empresa CONTRATES I REFORMES T.O.R.S.L., tenía asegurado el riesgo por accidente de trabajo y contingencias profesionales con la mutua IBERMUTUAMUR, y la empresa HORMIGONES MARTÍNEZ S.A con la MUTUA FREMAP. (hecho no controvertido, documental).- CUARTO.- El referido trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 16-01-03, iniciando un periodo de baja por Incapacidad temporal hasta el día 16-07-03. (hecho no controvertido).- QUINTO.- El actor causó baja en la empresa el día 15-04-03 (documental hecho no discutido).- SEXTO.- La empresa CONTRATES I REFORMES TOR SL, y la mútua IBERMUTUAMUR, abonaron las cantidades que le correspondían en virtud de pago delegado, desde el 16-01-03 hasta el 15-04-03 y pago directo desde el 16-04-03 hasta el 16-07-03, respectivamente , conforme a la base reguladora diaria que ascendía a 37,24¤ y en la que no se incluían los gastos de locomoción y dietas, en concreto la empresa a abonado la cantidad total de 2.485,770¤ 37,24 ¤ x 75% x 89 días Y la mutua la cantidad total de 2.398,44¤ 37 ,24 x 70% x 92 días (documental).- SÉPTIMO.- La empresa, en el periodo de octubre de 2002 a enero de 2003 , abonó las siguientes cantidades como percepciones no salariales, y por los siguientes conceptos: OCTUBRE 2002: plus distancia ... 76,34 ¤.- Dietas ... 151,36 ¤.- Locomoción ... 422,62¤.- LocomociónII 74 ,58¤.- NOVIEMBRE 2002 plus distancia ... 69,40¤.- Dietas ... 137 ,60¤.- Locomoción 920,72¤.- LocomociónII 162,48¤.- DICIEMBRE 2002 plus distancia 62 ,46¤.- Dietas ... 137,60¤.- Locomoción 920,72 ¤.- LocomociónII 162,48¤.- ENERO. 2003 plus distancia ... 34 ,70¤.- Dietas ... 75,68¤.- Locomoción 506,40¤.- LocomociónII 89,36¤ (documental).- OCTAVO.- La base reguladora mensual tenida en cuenta por la empresa y la mútua asciende a 1.154,42, (37,24¤). Incluyendo los gastos de locomoción (sin incluir locomoción II que por ella se cotizó) y dietas (1.058 ,32¤) la base de cotización del mes anterior a la baja asciende a 2.212,74 por lo que la base reguladora diaria de la IT asciende a 71,37¤. (nómina de diciembre, hecho no discutido).- NOVENO.- La Mutua en fecha 19-11-03, resolvió reconocer el derecho a percibir la prestación de IT al actor con el siguiente detalle: Base reguladora diaria: 37,24¤.- Cargas familiares 0 hijos Límite diario máximo de prestación 29,82¤.- Periodo de abono: 16-04-03 a 16-07-03.- Porcentaje: 70%.- Importe líquido: 26 ,07¤.- La base reguladora reconocida, está calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la LGSS, en la redacción dada en le art. 34 de la L24/2001 de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (B.O.E de 31 de diciembre ).- DÉCIMO.- Las diferencias adeudadas, en su caso, serían las siguiente: Desde 16-04-03 a 15-04-03 34 ,13 ¤ (71,37 - 37,24) x 75% x 89 días = 2.278,1 ¤.- Desde 16-04-03 hasta 16-07-03 3,75¤ (29,82¤ límite diario máximo - 26 ,07 Importe líquido diario ya abonado por la mutua) x 92 días = 345¤.- TOTAL ADEUDADO: 2.623,1 ¤.- UNDÉCIMO.- Por Sentencia nº 484/04 de 8-11-04 de este juzgado, se declaró que las cantidades percibidas por el actor en concepto de dietas y locomoción, en concreto para el mes de diciembre plus distancia 62,46¤ dietas 137,60¤ locomoción 920,72¤ y locomoción II 162,48¤, tienen carácter salarial , condenando a la demandada CONSTRUCCIONS, CONTRTES I REFORMES T.O.R. S.L. a estar y pasar por tal declaración. En el procedimiento que dio lugar a la Sentencia apuntada fueron parte únicamente el actor y la referida empresa (doc. 4 del ramo de prueba de la actora).- DUODÉCIMO.- Por la inspección de trabajo se emitió acta de liquidación de cuotas a la seguridad social por un descubierto de 2.215,06 , ascendiendo el importe de septiembre a diciembre a 1.546,75 ¤ y enero de 2003 de 299 ,13 ¤, en la que se hace constar que "Que de los datos que obran en el servicio informático del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales, consulta finalizada el 25-05-05, se ha verificado que la referida empresa con CCC 46/117657869, (para la obra ejecutada en la provincia de Valencia, no ha incluido en las bases de cotización declaradas a la seguridad social correspondientes al trabajador Bartolomé con DNI NUM000 categoría laboral de peón y por el periodo 01-09-02 a 31-01-03, la cantidad que a continuación se relaciona por los conceptos salariales recogidos en la antedicha resolución (sentencia nº 484/04de este Juzgado de 8-11-04 (dietas y locomoción).- Año 2002.- SEPTIEMBRE 02 ... 381 ,79¤.- OCTUBRE 02 ... 648,56¤.- NOVIEMBRE 02 ... 1.220,8¤.- DICIEMBRE 02 ... 1220,80¤.- Año 2003.- ENERO 03 ... 671,44¤.- Ello originó la falta de cotización al Régimen General de la Seguridad Social en el periodo 1-9-02 a 31-01-03 ...) acta de liquidación doc. 5-5).- DÉCIMOTERCERO.- Por la inspección de trabajo, en fecha 17-07-03 , en contestación al escrito presentado por el actor de iniciación de expediente contra la empresa HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. se informó respecto al accidente de trabajo que trae causa el periodo de IT reclamado en este procedimiento que se impartía la responsabilidad solicdaria de la empresa principal de acuerdo con el artículo 24.3 de a Ley 31/1995 HORMIGONES MATÍNEZ S.A..- DÉCIMOCUARTO.- En fecha 15-4-03, se notificó al trabajador la extinción del contrato de trabajo que le unía, accionando el trabajador contra el mismo, interponiendo acción de despido, celerándose la conciliación judicial 10-07-03 en la que las partes, acordaron: "A los efectos oportunos, la parte demandada reconoce la improcedencia del despido notificado al demandante el día 15-04-03 y se compromete a abonarle, en concepto de indemnización por despido, la suma de 2.300¤ netos , con independencia de lo que le corresponda de la liquidación de partes proporcionales de las vacaciones (doc 12 del ramo de prueba de IBERMUTUAMUR).- DECIMOQUINTO.- El trabajador firmó finiquito en fecha 7 -07- 03 , en el que se liquidaban las vacaciones por importe de 1.194,91¤, y en el que se hacía constar. Con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldado y finiquitado por todos y cuantos devengos salariales y no salariales le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada empresa, no teniendo mas que pedir ni reclamar por concepto salarial alguno , hasta el día de la fecha que causó baja en la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que lo unían con la empresa, recibiendo la cantidad el 24-10-03 realizando idénticas manifestaciones (doc. 13, 14 del ramo de prueba de IBERMUTUAMUR).- DECIMOSEXTO.- En fecha 30 de agosto de 2002 se firmó contrato por el que HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. como adjudicataria de las obras URBANIZACIÓN CASAS BLANCAS, obra privada, subcontrataba los servicios de CONSTRUCCIONS, CONTRATES I REFORMES T.O.R. S.L., para la realización de determinadas unidades de obra, y en su cláusula octava de hacía constar: "El industrial , como empresario de todo el personal que utilice en la obra para la ejecución de este contrato, responderá ante las autoridades y tribunales de la correcta aplicación de la Legislación vigente, especialmente en materia Laboral, Seguridad Social y Seguridad e Higiene. En cualquier momento que se le exija , deberá acreditar a HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. el cumplimiento de sus obligaciones en dichas materias, y de forma específica el hallarse al corriente en el pago de los salarios y de las cuotas de Seguridad social.( doc 1 ramo empresa HORMIGONES MARTÍNEZ S.A.).- DECIMOSÉPTIMO: En el certificado emitido por la TGSS que obra en poder de la empresa HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. de fecha 17-05-02 ( anterior a la firma del contrato con la empresa CONSTRUCCIONS, CONTRATES I REFORMES T.O.R. SL , se hace constar que esta última no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la de Seguridad Social ( doc 3, ramo empresa HORMIGONES MARTINEZ S.A.), y tampoco tenía deudas tributarias (doc 2).- DECIMOOCTAVO.- En los certificados emitido por la TGSS que obra en poder de la empresa HORMIGONES MARTINEZ S.A. , de fecha 6-8-03 y 2-09-03, se hace constar, que la empresa CONSTRUCCIONS, CONTRATES I REFORMES T.O.R. no tiene pendiente ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social(doc 20 Hormigones Martínez).- DECIMONOVENO.- Obran en poder de la empresa HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. certificados de T.O.R de haber abonado los haberes devengados a los trabajadores ( diciembre 2002,enero 2003, marzo 03, así como los TC1 y TC2 de los meses de noviembre de 2002, diciembre, enero 2003 , febrero 2003 ( documentos 13,15 ,17).- VIGÉSIMO.- El actor tiene su domicilio en Ayora , ha vivido siempre en AYORA y la prestación de servicios se realizó en Requena, (interrogatorio del actor).- VIGÉSIMOPRIMERO.- El actor presentó el día 10-04-03 escrito ante el INSS y ante la Mutua IBERMUTUAMUR solicitando el abono de las diferencias de IT contestándole el INSS con el siguiente tenor literal: " Le informamos que el abono de la diferencia de la base reguladora de la prestación de IT del proceso iniciado el 16-01-03, es competencia de su empresa " Construcciones Contratas y reformas TOR SL" como colaboración obligatoria, según el art. 3 de la Orden de 25-11-66 (BOE de 7-12-66 ) en relación con el art. 77.2 del R.D. Legislativo 1/94 de 20-6 (BOE de 29-6 ), realizando el pago por delegación con cargo a la entidad gestora de las prestaciones económicas correspondientes, por lo que no es posible acceder a su pretensión.- VIGÉSIMOSEGUNDO.- El actor presentó demanda en el decanato de estos Juzgados el día 10-07-03".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiéndose impugnado en debida forma por los codemandados la mutua Fremap, Constructora Hormigones Martínez S.A. y la mutua Ibermutuamur. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimo en parte la demanda y reconoció al actor la cantidad de 2623,1 euros correspondientes a las diferencias entre la base reguladora que se debió abonar y la abonada por el periodo de IT del 16-01-03 al 16-07-03, interpone recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado el recurso por mutua Fremap, la empresa Constructora Hormigones Martínez , S.A. y la mutua Ibermutuamur y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende una nueva redacción para el ordinal décimo con el texto que señala en su escrito de recurso, a lo que no puede accederse por cuanto se trata de una valoración jurídica sin que, por otro lado pueda prosperar ya que se ampara en documental carente de eficacia revisoría.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la falta de competencia de la Juzgadora de instancia para actuar de oficio , no pudiendo establecer limitaciones a las cantidades pedidas, por lo que debe declararse la procedencia de las diferencias postuladas y condenar al abono integro de la cantidad solicitada. Motivo que no puede alcanzar éxito. Inalterada la resultancia fáctica de la Sentencia impugnada no se acredita infracción jurídica en la argumentación de la sentencia impugnada. Debiéndose tener en cuenta que si lo que pretende la parte recurrente es que no se aplique el limite máximo del subsidio de IT en el supuesto de pago directo por haber causado desempleo, ello no es posible dado el carácter imperativo de la Ley General de la Seguridad Social, que obliga a aplicarla de oficio en los supuestos que así corresponde, no generándole indefensión a la parte tal aplicación ya que dispone de los recursos para acreditar que no procedía o que procedía en cantidad inferior o que ha existido error en la apreciación y determinación del Juzgador, efectuando para ello la denuncia pertinente por haberse infringido lo establecido en el artículo 222 de la LGSS en relación con el artículo 211 de la citada norma, lo que no efectúa, siendo ello una exigencia formal y necesaria del recurso de suplicación, por lo que no habiéndose efectuado debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Bartolomé, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Once de Valencia de fecha 5 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada por D. Bartolomé , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Ibermutuamur, la mutua Fremap, Construccions, contrates i Reformes Tor S.L. y Hormigones Martínez S.A. y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.