Sentencia Social Nº 414/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000703/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00414/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 703/10

Sentencia número: 414/10

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a siete de mayo de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 703/10 formalizado por el Sr. Letrado E. Carlos Bachofer García en nombre y representación D. Secundino contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID, en sus autos número 145/09, seguidos a instancia de D. Jose Enrique frente al citado recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El demandante, D. Jose Enrique , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para el empresario demandado, D. Secundino , desde el día 1 de febrero de 2008, con categoría profesional de Oficial 3ª y cobrando un salario mensual de 1714,08?, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO: Con fecha 15 de diciembre de 2008 la demandada comunicó mediante carta al trabajador la finalización de su contrato con fecha efectos de 31 de diciembre de 2008 (folio 9).

TERCERO: Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de los Social el día 9 de febrero de 2009 la empresa reconoció la improcedencia del despido consignando la cantidad de 1772,43? en concepto de indemnización a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación. Con fecha 25 de febrero la cantidad consignada fue retirada por el trabajador mediante comparecencia (expediente de consignación unido a los autos).

CUARTO: La relación laboral entre las partes se inició el día 1 de febrero de 2008 mediante contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción constituyendo su objeto "acumulación de trabajo taller" con una duración hasta el 30 de abril, siendo prorrogado este contrato desde el 1 de mayo al 31 de julio de 2008.

A continuación el día 1 de agosto de 2008 se suscribe nuevo contrato entre las partes también de duración determinada pero ahora por obra o servicio siendo su objeto la realización de la obra "carretera CM 221, Km.26,30, Brea de Tajo (Madrid) con duración prevista hasta fin del servicio.

(prueba documental parte actora y demandado)

QUINTO: La actividad e la empresa es taller de cerrajería (hecho no controvertido).

SEXTO: La conciliación se celebró el día 30 de enero de 2009 sin avenencia (folio 8).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Jose Enrique contra la empresa VIDAL JESUS SANCHEZ GONZALEZ DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a opción de la misma, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 2342,33? y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.12.08) hasta que se produzca la readmisión o bien, si opta por la indemnización anterior, hasta la fecha de notificación de la presente sentencia".

Posteriormente en fecha 4 de septiembre de 2009 se dictó auto con la siguiente parte dispositiva: "NO HA LUGAR A ACLARAR la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 20.7.09 ."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de febrero de 2010, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 de abril de 2010 señalándose el día 5 de mayo de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la empresa Secundino contra sentencia que estimó la demanda promovida por el trabajador declarando improcedente su despido y condenando a la demandada a que, a su opción, le readmitiera o le indemnizase en 2342,33 euros, y además le abonase los salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 31-12-2008, hasta la fecha de notificación de la resolución, interesando en el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 191 LPL, revisar el ordinal primero , a fin de recoger como salario mensual por todos los conceptos el de 1.383,58 euros, en lugar del consignado de 1.714,08 euros.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, Rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, Rec. 4911/2003, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". Más concretamente, el salario de 45 días por año de servicio que rige la cuantificación de la indemnización es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa, sin que por ello se produzca acumulación indebida de acciones. Dicho de otra manera: el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación. Así las cosas, el motivo viene abocado al fracaso, al no evidenciarse el error in facto denunciado de los documentos relacionados por la empresa, siendo correcto el salario fijado en sentencia de 1714,08 euros que se corresponde con el percibido en el último mes por el trabajador (noviembre de 2008, folio 45 de autos) al ser despedido el 15-12-2008.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, denuncia infracción del art. 56.2 ET , haciendo valer, en resumen, detenta una cerrajería, consignando la cantidad de 1.772,43 euros por concepto de indemnización por despido improcedente, que fue la cantidad calculada por la gestoría que confecciona las nóminas, siendo la diferencia entre esta cantidad y la expresada en sentencia (2.342 ,33 euros) de tan solo 569,90 euros, actuando de buena fe y por error en todo caso excusable, de ahí que sostenga se han devengado salarios de tramitación únicamente desde la fecha del despido hasta la de consignación el 9-2-2009.

TERCERO.- Antes de seguir, conviene puntualizar la sentencia entiende existe un defecto de consignación no excusable de la indemnización por despido reconocido de improcedente, ya que la empresa ha atendido a la antigüedad del segundo contrato, 1 de agosto de 2008, celebrado sin solución de continuidad después del vencimiento del primero, concertado el 1 de febrero de 2008, y además en fraude ley, por tratarse de un contrato eventual que no recogía con precisión su objeto "acumulación de trabajo en taller", cuando la antigüedad para el cálculo de la indemnización debió ser la de 1 febrero 2008.

CUARTO.- A tenor del art. 56.2 del ET :

"En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

La oferta de indemnización, para paralizar los salarios de tramitación, como se sigue de la hermenéutica judicial, debe ser clara, precisa, completa en cuanto a las partidas indemnizatorias, adecuada a la naturaleza de la causa de extinción, ajustada a la antigüedad y salario del trabajador, no dando lugar a equívocos y presunciones susceptible de error, especificando el concepto o conceptos por los que se efectúa el depósito, para que el trabajador pueda verificar si la cantidad ofertada como indemnización, y, en su caso, como salarios de tramitación, es la que corresponde legalmente, al no tener carácter transaccional y, por ello susceptible de ser modalizada a la baja, sino que tiene la condición de ofrecimiento liberatorio de una obligación legal. Así, por ejemplo, judicialmente se ha dicho, no tienen valor enervatorio las siguientes ofertas:

A). Cantidad global por indemnización, salario de una mensualidad y liquidación de vacaciones. (STS 12-5-2005 )

B). Cantidad en concepto de indemnización y liquidación, (TSJ Madrid 25-5-04).

C). Cantidad por los conceptos de de indemnización, saldo y finiquito (TSJ Madrid 10-2-2004 y TSJ Valencia 31-1-06), o por saldo y finiquito (TS 30-9-98), ya que se incluyen partidas retributivas ajenas al litigio de despido cuya cuantía puede ser desconocida en ese momento por el trabajador, quien no puede ser constreñido a su aceptación, (STSJ Madrid 16-5-06),o por salarios de tramitación, liquidación, saldo y finiquito y dietas (TSJ Andalucía/Granada 10-12-02). El hecho de hacer una oferta global con saldo y finiquito supone condicionar la aceptación de la oferta relacionada con el contenido de la acción de despido a la aceptación del propio finiquito, con lo que no solo se incumple la finalidad perseguida en el precepto [art. 56 ET ] sino que la oferta deviene abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador respecto de la futura reclamación liquidatoria. El hecho de tratar de solucionar un futuro proceso de salarios es, en sí mismo, una finalidad plausible y no necesariamente incompatible con las exigencias del art. 56.2 si la oferta relacionada con el finiquito se hiciera con separación suficiente como para admitir que se trataba de dos ofertas diferentes y, por ello, de posible aceptación, negociación o rechazo independiente por no hallarse mutuamente condicionadas, lo que no ocurre cuando la oferta se hace incluyendo sin distinción todos los conceptos indicados. (TSJ Castilla-La Mancha 30-3- 2006).

QUINTO.- La consecuencia del pago de los salarios de tramitación, en principio, ha de conectarse a que el error en la consignación responda a la mala fe o a un error patente inexcusable. Una interpretación excesivamente rigorista del precepto legal (art. 56.2 ET ), haciendo depender los efectos que ha previsto a que en la consignación haya una total equivalencia con el importe de la indemnización que legalmente proceda, supondría la inaplicación, en la mayoría de los casos, del espíritu y finalidad perseguida por la norma. (SSTS 26-1-2006, 28-2-2006 y 13-11-2006 ).

El criterio a ponderar para decidir el carácter razonable del error debe ser así el de la buena fe atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en el caso concreto, valoradas en su conjunto, sobre todo, cuando de lugar a una diferencia de escasa cuantía, por ser pequeña la diferencia entre lo consignado y debido consignar.

Debe entenderse que es un error inexcusable contabilizar el periodo de tiempo trabajado a virtud del último contrato temporal y no atendiendo a la antigüedad total en supuestos de encadenamiento fraudulento de contratos temporales (TSJ Las Palmas 7-7-06) o no fraudulento (TSJ La Rioja 7-11-06, País Vasco 28-2-06). En el caso aquí debatido se celebró un primer contrato temporal eventual por causas de la producción con una absoluta inconcreción aludiendo a "acumulación de trabajo taller", sin que la empresa demostrara ni tan siquiera la contratación obedeciera a un real incremento de la actividad, presumiéndose indefinido el vínculo por fraude en la contratación. Consecuentemente, el proceder empresarial al consignar la indemnización sin tener en cuenta la verdadera antigüedad del trabajador, 1-2-2008, es contrario a la buena fe, además de que no tuvo en cuenta el verdadero salario percibido por el mismo y que refleja la sentencia. Así las cosas, la diferencia entre lo consignado, 1772,43 euros, y lo que debió consignar, 2.342,33 euros, no es un error excusable, con la consecuencia de que la sentencia merece ser confirmada con previa desestimación del recurso.

SEXTO.- Procede imponer las costas a la recurrente en aplicación del art. 233 LPL , y que cuantificamos en 200 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 20 de julio de 2009 , en virtud de demanda formulada por D. Jose Enrique contra el citado recurrente, en reclamación de despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 200 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.