Sentencia Social Nº 414/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 414-2013

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a 21 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 57-13, interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 30 de octubre de 2012 , en autos núm. 857-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Florian , sobre despido, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Florian contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, se declara la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y se la condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 2844Ž75 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha en que no se produjo el llamamiento (16 de junio), hasta aquella en que habría terminado la actividad (16 de octubre), a razón de 54Ž66 euros día, en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión' .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Florian con DNI NUM000 , ha trabajado para la empresa Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, con la categoría de vigilante de puesto de vigilancia, y salario día de 37Ž93 euros. Es de aplicación el convenio de empresa.

SEGUNDO.- El trabajador ha prestado servicios en los siguientes periodos: 30 de junio a 31 de octubre de 2005, 5 de junio a 14 de octubre de 2006, 17 de junio a 15 de octubre de 2008, 16 de junio a 15 de octubre de 2009, 16 de junio a 15 de octubre de 2010, 20 de junio a 16 de octubre de 2011. El contrato de 2005 es el primero por interinidad y el segundo por obra o servicio, figurando como causa 'ejecución de los trabajos previstos en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente sobre participación de EGMASA en el servicio público de prevención y lucha contra los incendios forestales, de acuerdo con las previsiones para la anualidad 2005, del catálogo de medios del plan INFOCA, aprobado por dicho centro directivo y la planificación de medios acordada por la comisión de coordinación regional, dentro de los límites presupuestarios de las trasferencias incluidas en la ley de presupuestos'. Los contratos de 2006, 2008, 2009 y 2010, son también por obra o servicio recogiendo la misma causa salvo la anualidad de referencia. El contrato de 2011 es eventual por circunstancias de la producción, siendo la causa 'cubrir las vacantes existentes en el dispositivo de prevención y extinción de incendios forestales, durante el periodo de alto riesgo de incendios, ajustándose a las instrucciones marcadas por el COR en el catálogo de medios para la campaña 2011'.

TERCERO.- Al terminar el contrato de 2011, el trabajador firma el documento de finiquito obrante al folio 81 que se da por reproducido, en el que aparece la cantidad de 99Ž98 euros como 'indemnización', y que concluye 'firmo mi conformidad al presente finiquito total de cuentas, dando por rescindido el contrato de trabajo suscrito con la citada empresa'. El trabajador no ha sido contratado para trabajar en el año 2012.

CUARTO.- D. Florian presentó reclamación previa el 9-07-2012 que no consta fuese contestada, interponiendo posteriormente demanda con fecha 31-07-2012.

QUINTO.- D. Florian no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte demandada, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 49.1.a).del ET en relación con el art. 1281 del C.C . así como la jurisprudencia del T. Supremo sobre el valor liberatorio del finiquito, también vulnera el art. 59.3 del ET puesto que gha trascurrido mas de veinte días desde la finalización del último contrato el 15 de octubre del 2011. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia en donde se pone de manifiesto que el trabajador viene prestando servicios en periodos que van desde junio a octubre de cada anualidad, en el 2005, 2006, 2008, 2009, 2010 y 2011, si bien los anteriores contratos eran de obra o servicio, el del 2011 es eventual por circunstancias de la producción siendo la causa cubrir vacantes existentes en el dispositivo de prevención y extinción incendios forestales durante el periodo de alto riesgo de incendios. Respecto de 'finiquito se dice que al terminar el contrato de 2011 firma el trabajador en donde aparece conformidad con la cantidad de 99,98 euros como 'indemnización' y concluye 'firmo mi conformidad al presente finiquito total de cuentas, dando por rescindido el contrtyo de trabajo suscrito con la citada empresa'.

Es necesario poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial al respecto en un caso similar, así en sentencia del T. Supremo de 30-4-2012, rec. 2153/2011: '... El recurso en cuanto al examen del derecho aplicado, alega la infracción del artículo 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15, apartados 1-a ) y 8, del mismo cuerpo legal y con el artículo 2 del R.D. 2720/1998 , al entender el recurrente que su contrato no era temporal para obra o servicio determinado, sino indefinido para trabajos fijos - discontinuos, razón por la que la extinción de su contrato acordada por la demandada era constitutiva de un despido improcedente. Así pues, la cuestión que planteamos se dijo al principio se reduce a calificar la naturaleza del contrato existente entre las partes. 2. La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste, como es dable deducir de la reciente jurisprudencia unificada relativa, con carácter general, a la contratación fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias. Así lo ha resuelto ya esta Sala en múltiples sentencias como las de 19-enero-2010 (rcud. 1526/09 ), 3-febrero-2010 (rcud. 1710/09 ), 3- marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero- 2011 (rcud 2498/2010 ), dictadas en supuestos iguales al de autos, lo que ha supuesto apartarse de forma clara de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 3 de abril de 2007 . Esa decisión se ha fundado en los siguientes argumentos: '3.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25- febrero-1998 )'.

4.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: ?2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

5.- Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho' y 'que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

6.- La referida doctrina unificada, delimitadora de una u otra modalidad de contratación laboral, se mantiene en los supuestos en los que la Comunidad Autónoma recurrente mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato, afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa por la peculiaridad existente de cada uno de los convenios, dependiente de su condicionante presupuestario y del específico convenio a que atendiera, tenía una duración incierta, ya que la aportación económica que efectuaba, en esos casos, el Departamento de Trabajo al de Educación, con cargo a una determinada partida presupuestaria tenía cuantía variable y vigencia de un año en algunos casos y de dos en otros. Pero se argumentaba, en esencia, entre otras, en las SSTS/IV 8-febrero-2007 (rcud 2501/2005 ), 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ) y 15-septiembre-2009 (rcud 4303/2008 ), a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que 'en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. ?En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate?'. Razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'. ...1.- La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo , se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'. - La aplicación de la nueva y reiterada doctrina al caso de autos conlleva, cual ha dictaminado el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, lo que obliga a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el de esa clase que en su día interpuso el actor y, consecuentemente, a estimar la demanda y a declarar que el actor tiene una relación de fijo discontinuo y que la extinción de su contrato que impugna fue improcedente. Sin embargo, no controvertido que se trata de un trabajador fijo discontinuo, incluso el recurso ha fundado su pretensión en el artículo 15-8 del Estatuto de los Trabajadores , las consecuencias de esa improcedencia no pueden ser las que pretende el recurso, readmisión o pago de una indemnización por la extinción contractual con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación, pues aceptado que se trataba de la contratación para trabajos de temporada (de extinción y prevención de incendios), trabajos cuyo inicio y fin depende de distintas circunstancias, climatológicas principalmente, y reconocido por la sentencia de instancia el carácter temporal de la prestación y el fin de la obra (temporada de incendios), sin que ello haya sido controvertido por el recurrente ni en casación, ni en suplicación, donde reconoció el carácter cíclico de la actividad, la consecuencia es que el contrato no se extinguió, sino que quedó en suspenso hasta la siguiente 'temporada de incendios' en que debió llamársele siendo considerada la falta de llamamiento como un despido, pues el error cometido en la calificación del contrato suscrito no puede calificarse de fraude de ley, sino de mero error amparado en una doctrina jurisprudencial ya superada, cuyas consecuencias deben atemperarse a la verdadera naturaleza del contrato suscrito...'.

En base a lo anterior dado el carácter de necesidades normales y permanente de la empresa que se presentan por lo regular de forma periódica y cíclica, como al efecto requería la jurisprudencia hace que se determine que la condición del trabajador es la de fijo discontinuo reiterándose que aparece esa necesidad en el tiempo aunque sea por periodos limitados , concretamente de junio a octubre, lo que además implica que no se haya producido la caducidad de la acción de despido como pretende el demandado dado que precisamente las temporadas e iban de junio a octubre y cuando se interpone la papeleta de conciliación fue en el mes de julio, cuando no había trascurrido el periodo de veinte días desde cuando debía ser contratado en dicha temporada.

Respecto del hecho de que el trabajador en el último contrato haya firmado un finiquito como arriba se indico, es necesario determinar que STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), el hecho de que se haya suscrito un finiquito en el que se da por extinguida la relación laboral no es óbice para desvirtuar la naturaleza propia del contrato de fijo discontinuo porque precisamente en el relato de hechos probados inmodificado pone de manifiesto que lo que se firmaba por el trabajador actor era la nómina - finiquito pero precisamente de cantidades saldadas, no así respecto de la relación laboral puesto que en lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ET -; es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1.262 del Código Civil EDL 1889/1 (s. de 28-2-00). Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 antes citada y 26-11-01, rec. 4625/00), lo cual no se ha producido en el presente caso precisamente porque lo que se firmaba era la propia nómina.

Por lo expuesto, procederá previa desestimación de los motivos y del recurso confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 30 de octubre de 2012 , en autos nº 857-12, seguidos a instancia de Don Florian , sobre despido, contra la referida Agencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0057.13,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.