Sentencia Social Nº 414/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 294/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 294/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 642/2014

RECURRENTE/S: EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Celestina , EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Y EULEN SEGURIDAD S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 414

En el recurso de suplicación nº 294/2016interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABALLERO IZQUIERDO, en nombre y representación de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 642/2014del Juzgado de lo Social nº 11de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Celestina contra EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L., EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Y EULEN SEGURIDAD S.A.en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celestina , contra, EULEN SEGURIDAD S.A., EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., y, EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora, con efectos de 1-5-2014, condenando solidariamente a las empresas codemandadas Empark Aparcamientos y Servicios S.A., y, Eme, Compañía de Seguridad e Ingeniería y Mantenimiento S.L., a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre: 1) la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; 2) el abono de una indemnización en cuantía de 44.631,09 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 1-5-2014, con absolución de la demandada Eulen Seguridad S.A'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Celestina , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada EULEN SEGURIDAD S.A. (CIF nº A-28369395), con antigüedad de 17-4-1.997, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario mensual ascendente a 1.830,42 euros (60,17 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiéndose desarrollado por la actora la prestación de servicios, fundamentalmente, en el aparcamiento P2 del Aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid/Barajas, habiendo prestado también ocasionalmente servicios, en otras dependencias del Aeropuerto, cuando así le era ordenado por sus superiores (doc. nº 2 y siguientes de los aportados por la empresa el 2-6-2015).

SEGUNDO.- Por la División de Seguridad Aeroportuaria de AENA, con fecha 16-4-2014, se remitió comunicación a la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando a la misma que la gestión de los aparcamientos P1 y P2 del Aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid/Barajas, ha sido adjudicada a la empresa Empark, por lo que a partir del 1-5-2014, debían dejar la realización del citado servicio (doc. 31 del ramo de prueba de la empresa Eulen Seguridad S.A.)

TERCERO.- Con fecha 25-4-2014, por la empresa demandada, remitió comunicación a Empark, cuyo contenido se da aquí por reproducido, indicando entre otros aspectos que, siendo los nuevos adjudicatarios del servicio de aparcamientos P1 y P2 del Aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid/Barajas, se ponían a disposición determinados documentos, entre otros, el listado de trabajadores afectados (doc. nº 32 del ramo de prueba de la empresa Eulen Seguridad S.A.)

CUARTO.- Con fecha 29-4-2014, la empresa codemandada EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. (CIF nº A- 78320736), remitió carta a Eulen Seguridad S.A., cuyo contenido se da aquí por reproducido, indicando entre otros aspectos que, la adjudicación comprendía el 'servicio de seguridad de los aparcamientos P1 y P2 del Aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid/Barajas, pero que 'la gestión del servicio de vigilancia no va a ser asumido por personal de seguridad privada, por tanto no vamos a subcontratar a ninguna empresa de esa actividad para que asuma estas funciones' (doc. nº 33 del ramo de prueba de la empresa Eulen Seguridad S.A.)

QUINTO.- Con fecha 28-4-2014, la citada empresa demandada comunicó a la actora que la nueva adjudicataria del Servicio de Gestión de Aparcamientos Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. y P-2, del Aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid/Barajas, es la empresa Empark, por lo que dejaría de prestar servicios con efectos de 30-4-2014, debiendo continuar la citada prestación de servicios a partir de dicha fecha, en la nueva empresa adjudicataria (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- La empresa codemandada Empark Aparcamientos y Servicios S.A. dedicada a la explotación de aparcamientos, suscribió el 19-5-2014, contrato de servicios de seguridad, cuyo contenido se da aquí por reproducido, con la empresa codemandada EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L. (B-80950868), para la prestación de servicios de vigilancia y protección, con duración prevista, hasta el 31-12-2018, en los aparcamientos P1 y P2 del Aeropuerto de Madrid/Barajas, estando compuesto el servicio contratado por dos Vigilantes de seguridad sin arma, durante 24 horas al día, con efectos de 22-5-2014 (doc. nº 4, del ramo de prueba de la codemandada Empark, Aparcamientos y Servicios S.A.)

SÉPTIMO.- Consta en autos que la demandante se encuentra en situación de desempleo, desde el 12-5-2014, en adelante, percibiendo la prestación correspondiente.

OCTAVO.- Con fecha 20/05/2014 la demandante presentó la correspondiente demanda ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), celebrándose los actos de conciliación el05/06/2014, que finalizaron respectivamente, con el resultado de 'celebrado sin avenencia' respecto de las comparecientes e 'intentado sin efecto' respecto de la compareciente, presentándose por la actora demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo social de Madrid el 06/06/2014'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 1.06.16.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de despido, por la extinción de la contrata de prestación de servicios, formulada en autos, declarando la improcedencia del cese acordado por las nuevas adjudicatarias, recurre en suplicación sólo una de estas últimas, EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL., por considerar, en síntesis, no fue la nueva adjudicataria de los citados servicios.

El recurso se compone de dos motivos, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y en relación al hecho probado 1º, la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: ' Celestina con DNI. nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada EULEN SEGURIDAD S.A. cif. A28369395 con una antigüedad de 17/04/1997 categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario mensual ascendente a 1830,42 euros (60,17 euros día) con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, habiéndose desarrollado por la actora la prestación de servicios en el Aeropuerto 'Adolfo Suarez' de Madrid Barajas habiéndo prestado servicios en el aparcamiento P2 y servicios en otras dependencias del Aeropuerto cuando así era ordenado por sus superiores sin que conste acreditado afectación específica a servicio concreto dentro de complejo Aeroportuario'.

Se basa para ello en los mismos documentos en los que se sustenta el hecho probado en cuestión, que entiende la recurrente han sido mal interpretados, unido ello al incumplimiento por parte de la codemandada EULEN SEGURIDAD, del requerimiento para la aportación de la documental que le fue requerida, esencial, a su juicio, para la adecuada resolución de este pleito, y de la que considera no cabe desprender se haya acreditado por parte de EULEN, 'la afección exclusiva de la trabajadora al puesto de trabajo en el citado parking, al menos durante los siete meses inmediatamente anteriores' a la contratación de EME con EMPARK.

Tal como, entre otras muchas, se razona en la STS de fecha 16-11-15, recurso nº 53/2014 , que cita la STS de 19-12-13, recurso 37/2013 , son ' Requisitos generales de toda revisión fáctica.-Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación - al igual que en la suplicación -, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 2-6-92 - rec. 1959/91 -; 28-5-13 - rec. 5/12 -; y 3-7-13 - rec. 88/12 -)'.

Pero en el caso de autos, ni por la recurrente se precisa, de los distintos documentos que se citan en su apoyo, de cuál de ellos resulta el texto que se quiere adicionar o suprimir, ni en consecuencia es posible por este cauce procesal pretender una nueva valoración, en su conjunto, de toda la prueba practicada, sustituyendo así el criterio, más objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, ex art. 97.2 LRJS , por la personal e interesada de la propia recurrente. Por ello se desestima.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad. Aduce en síntesis la recurrente, con cita de una STS de fecha 24-7-13 , que es requisito para que tenga lugar la subrogación entre las sucesivas contratistas que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, añadiendo que en el presente caso existen dos contrataciones públicas, una de AENA con EULEN, de septiembre del 2013, para la prestación del servicio de seguridad en el aeropuerto, que permanece aún en vigor, y otra suscrita con la mercantil EMPARK, de diciembre del 2013, para la gestión integral de los aparcamientos del aeropuerto, que no es una empresa de seguridad, ni en consecuencia está afecta al convenio colectivo de seguridad privada. Reconoce que suscribió con esta última, con efectos del día 22-5-14, un contrato para la gestión integral de los aparcamientos, sin que se haya producido la transmisión de una unidad productiva, ex art. 44 ET , y sin que conste, a su juicio, la adscripción de la trabajadora a esta unidad de producción. En definitiva, y a su juicio, ni se trata de una misma contrata, ni se ha acreditado la afectación específica de la demandante durante los siete meses anteriores al Parking del Aeropuerto. Por ello interesa se le absuelva de las pretensiones deducidas en este pleito, con propuesta incluso de una redacción alternativa para el F. de D. 2º de la resolución recurrida.

Tampoco puede merecer acogida, por cuanto, y conforme así se argumenta en la STS de fecha 9-12-13, recurso nº 31/13 , que cita la STS de 07/10/11 (Recurso de Casación Ordinaria 190/10 ), 'por el cauce procesal del art. 205.d) LPL pretende la parte recurrente que se modifique no un hecho probado, sino un razonamiento contenido en un fundamento jurídico, el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, mezclando, además, datos fácticos (...) y conclusiones jurídicas (...), lo que, aunque pudiera entenderse que parte de esos razonamientos de la Sala tuvieran un cierto valor fáctico, el motivo casacional - en el caso de autos, de suplicación - está erróneamente planteado y procede su desestimación'. Por ello se desestima.

TERCERO.-Supuesto similar, y ante la misma contrata, ya ha sido analizado por esta misma Sala, Sección 5ª, en sentencia de fecha 20-7-15, recurso nº 193/15 , en los siguientes términos: 'En el presente caso lo que ha ocurrido es una ' sucesión de plantilla'pues la empresa EULEN SEGURIDAD SA deja de prestar servicios de seguridad en la gestión de los aparcamientos P1 y P2 del aeropuerto de referencia, que se cubría con un vigilante en cada uno de ellos, veinticuatro horas todos los días del año, habiéndose hecho cargo de la misma actividad de vigilancia y seguridad en virtud de la correspondiente adjudicación, la empresa EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS SA, a la que EULEN SEGURIDAD SA remite listado de trabajadores a efectos de subrogación del personal de seguridad de los aparcamientos P1 y P2 en la que prestaban servicios los actores.

La referida actividad, se basa de forma esencial, en el empleo de mano de obra; y la nueva contratista no se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la anterior contrata (hecho probado noveno).

Sentado lo anterior la razón alcanza al recurrente pues la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , y en la norma convencional cuando establece ' Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de incapacidad temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio' (artículo 14.A); sin que se desvirtué esta garantía por el hecho de que la empresa saliente no haya dejado de prestar servicios para AENA, pues los sigue prestando pero en relación a lotes distintos, y cuando se produce la perdida de la contrata en relación a los otros dos lotes, los trabajadores que prestan servicios en el mismo deben ser subrogados por la empresa entrante, con independencia de que esta asuma directamente o no la prestación directa del servicio'; si bien con la condena exclusiva de EMPARK, al no figurar entonces como codemandada EME, quien, y conforme al firme relato de instancia, entró en el desarrollo de esta contrata, con efectos del día 22-5-14, según así se afirma en el hecho probado 6º, razón por la cual ha sido aquí condenada, aunque solidariamente con EMPARK, al ser, EME, la actual titular de la contrata de prestación de servicios; de manera que, y al no haber sido objeto de recurso este pronunciamiento solidario, sobre ambas patronales, procede confirmar el fallo de instancia, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Celestina contra EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO S.L., EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Y EULEN SEGURIDAD S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 294/2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 294/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.