Sentencia SOCIAL Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0009117
Procedimiento Recurso de Suplicación 1060/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 215/2017
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1060/18
Sentencia número: 414/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1060/18 formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO ESCOLANO
MARTÍNEZ en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 061contra la sentencia de fecha 8-6-18, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de
MADRID , en sus autos número 215/17, seguidos a instancia de la recurrente contra D. Gerardo , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y ADECCO

T.T.,S.A.,E.T.T., en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El trabajador DON Gerardo con NIE nº NUM000 sufrió un accidente de trabajo el 02.09.2015 cuando prestaba servicios para la empresa ADECCO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, que tenía concertada las contingencias profesionales con FREMAP Mutua colaboradora de la Seguridad Social.

(Folio n º 9 de autos)

SEGUNDO.- A consecuencia del accidente y correspondiente proceso de IT, el trabajador mediante Resolución de 08.11.2016 dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con arreglo a los siguientes datos: -base reguladora de 1.764,47 euros mensuales, -porcentaje del 55%, -pensión inicial, 970,46 más revalorizaciones 2,08: 972,54 -efectos desde 08.11.2016 - Mutua responsable FREMAP 100%.

(Folios nº 33 a 35, 66 a 70, 77 a 80 de autos)

TERCERO.- FREMAP el 14.12.2016 presenta ante la Dirección Provincial INSS escrito de reclamación previa alegando que está conforme con el grado pero disconforme con la base reguladora indicada en la resolución 'por cuanto el cálculo de dicha base habrá de realizarse de acuerdo con el contrato de trabajo firmado con la empresa ADECCO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL en el que se establece que le trabajador tendrá derecho a percibir un importe de 9,96 euros por hora trabajada desglosando dicho importe en los siguientes conceptos: -salario base: 7,69 e/hora -prorrata vacaciones: 0,70 e/hora -prorrata pagas extras: 1,40 e /hora -Mejora voluntaria: 0,17 e /hora Conforme al convenio colectivo de recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de la CAM (BOCM 03.05.2014) aplicable al servicio realizado por el trabajador para la empresa usuaria Neumáticos Soledad SL el número de horas máximas laborables será de 1756 horas.

Por tanto, el cálculo de la base reguladora resultará de la siguiente operación: 9,96 e (importe hora) x 1756 horas (jornada máxima): total base reguladora anual: 17.489,76 euros' (Folio nº 127 a 139 de autos)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 25.01.2017 indicando que '....examinada la documentación integrante del expediente se comprueba que la resolución adoptada se encuentra dictada con arreglo a derecho, por lo que se desestima su petición, toda vez que la base reguladora de la pensión ha sido correctamente calculada, según las bases de cotización de contingencias profesionales del interesado a la fecha del accidente de trabajo, al no constar debidamente acreditado el certificado patronal de salarios reales' (Folio nº 87 de autos)

QUINTO.- FREMAP el 24.02.2016 emitió la siguiente certificación referida al trabajador accidentado y salarios por contingencias profesionales: Cuantías percibidas el día del accidente: -salario base: 36,91 -mejora voluntaria: 0,82 -pagas extraordinarias anuales julio 1226,40 y diciembre: 1226,40 euros Cuantías referidas a los 365 días inmediatamente anteriores al del accidente.

Y certificación de fecha 02.03.2016 con los datos profesionales del trabajador indicando la propuesta de declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total, con una pensión del 55% de la base reguladora anual de 16.224,25 euros.

(Folios nº 125 vuelta y 126 de autos).



SEXTO.- En el parte de accidente de trabajo de fecha 04.09.2015 figura: Base de cotización mensual: 1782,84 Días cotizados. 31 Base reguladora A: 57,51 Base de cotización al año: 0,00 Base reguladora diaria: 57,51 Cuantía del subsidio 75%: 43,13.

En la hoja de salarios de agosto de 2015 (mes anterior al del accidente de trabajo) de Gerardo , figura la remuneración de 1.782,84 euros e igual importe en el apartado 'Bases S.S.', con el siguiente desglose de conceptos salariales: -salario base: 1.376,51 -prorrata vacaciones: 125,30 -prorrata pagas extras: 250,60 -mejora voluntaria: 30,43 (Folios 90, 165 vuelta, 293, 311, 312 de autos) SÉPTIMO.- ADECCO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL suscribió el 24.06.2015 con D Gerardo contrato por acumulación de tareas con los siguientes datos: -puesto de trabajo Grupo VI nivel 13; -funciones: carga y descarga de mercancía y otras labores de almacenaje -jornada: 40 h/semana; horario de lunes a viernes 9:00 a 14:00 y 15:00 a 19:00 h -duración: 24.06.2015 a 03.07.2015 -remuneración 9,96 euros/hora: salario base: 7,69 e/hora; prorrata vacaciones: 0,70 e/hora; prorrata pagas extras: 1,40 e /hora; mejora voluntaria: 0,17 e /hora.

-empresa usuaria: Neumáticos Soledad SL.

Contrato que el 04.07.2015 es objeto de prórroga hasta 03.09.2015.

(Folio nº 279 a 300, 304, 306) OCTAVO.- ADECCO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL suscribió el 24.06.2015 con la directora de RRHH de Neumáticos Soledad SL contrato de puesta a disposición para el puesto de trabajo puesto de trabajo Grupo VI nivel 13 para funciones: carga y descarga de mercancía y otras labores de almacenaje; horario de trabajo: 40 h/semana de lunes a viernes 9:00 a 14:00 y 15:00 a 19:00 h.

Condiciones de pago: la empresa usuaria se obliga al pago de 16,65 euros hora más IVA durante el presente contrato.

(Folios nº 277 y 278 de autos) NOVENO.- La base reguladora de la prestación de IPT por accidente de trabajo declarada por la entidad gestora de 1.764,47 mensual equivale a 21.173,64 euros anuales.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por FREMAP MUTUA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADECCO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y frente al trabajador DON Gerardo declaro que la base reguladora de 1.764,47 euros/mes por 12 pagas en la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo declarada al trabajador en la Resolución de 08.11.2016 es ajustada a derecho, y por tanto, absuelvo a los demandados de la acción frente a los mismos ejercitada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por DON Gerardo .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15-10-18 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20-3-19 señalándose el día 5-4-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de suplicación por la mutua Fremap frente a sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declare que la base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a don Gerardo asciende a 17.489,76 € anuales.

Concretamente la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, declara que la base reguladora reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es ajustada a Derecho.

La sentencia recurrida declara probado que el trabajador sufrió un accidente laboral el 2 septiembre 2015 cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa 'Adecco TT SA, ETT', la cual tenía concertada la cobertura del riesgo profesional con la mutua demandante.

El trabajador pasó a situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, tras lo cual se le reconoció la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de dicho accidente, siendo la base reguladora mensual de 1764,47 €.

Por la mutua se presentó reclamación previa manifestando estar conforme con la incapacidad permanente total reconocida pero hallarse en desacuerdo con la base reguladora fijada, por entender que el cálculo de ésta habría de realizarse de acuerdo con el contrato de trabajo firmado con la empresa 'Adecco TT SA, ETT', en que se establecía que el trabajador tenía derecho a percibir un importe de 9,96 € por cada hora trabajada, desglosando dicho importe en los conceptos de salario base, prorrata vacaciones, prorrata pagas extras y mejora voluntaria. Señalaba que, conforme al 'convenio colectivo de recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de la Comunidad de Madrid', aplicable a la empresa por cuya cuenta trabajaba el operario, el número de horas máximas laborables es de 1756. Por tanto, multiplicando este número de horas máximas laborables (1756) por el salario/hora fijado en contrato (9,96 euros), se obtendría un importe anual de 17.489,76 euros, que debería ser el importe de la base reguladora.

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución desestimando la reclamación previa, ya que la base reguladora de la prestación había sido correctamente calculada según las bases de cotización de contingencias profesionales del interesado a la fecha del accidente de trabajo.

La empresa 'Adecco TT SA, ETT' había suscrito con el trabajador un contrato eventual por acumulación de tareas el 24 junio 2015, con jornada de 40 horas semanales y remuneración de 9,96 €/hora, siendo la empresa usuaria para la que efectivamente prestaría servicios el trabajador Neumáticos Soledad SL. Dicho contrato fue prorrogado hasta 3 septiembre 2015, siendo durante la vigencia de tal prórroga cuando el trabajador sufrió el accidente laboral.

El referido contrato de trabajo se encontraba en relación con el contrato de puesta a disposición que se había suscrito entre Neumáticos Soledad S.L. y 'Adecco TT SA, ETT' para puesta a disposición del trabajador para puesto de trabajo Grupo VI nivel 13 con funciones de carga y descarga de mercancía y otras labores de almacenaje. La empresa usuaria abonaría a la empresa de trabajo temporal 16,65 € por hora más IVA.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, con arreglo a las disposiciones que regulan la determinación de la base reguladora en relación con la invalidez derivada de accidente de trabajo, ha de atenderse a las retribuciones salariales efectivamente percibidas por el trabajador en el momento del accidente, lo que debe prevalecer sobre el salario fijado en el contrato de trabajo.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico sexto de la sentencia recurrida, para que se haga constar que en las hojas de salarios de junio, julio, agosto y septiembre de 2015 relativas al trabajador accidentado figura el importe de la remuneración mensual, una vez aplicado el precio-hora de los diferentes conceptos establecidos en el contrato de trabajo y su prórroga a la cantidad de horas trabajadas en el mes correspondiente.

Tal revisión se interesa con base en documentos obrantes a folios 164-vuelto, 165 y 166.

Lo que obra a folio 164-vuelto es una nómina correspondiente a los días 24 a 30 junio 2015 en que se recoge que trabajó 26 horas, habiendo devengado 258,96 €.

Lo que obra a folio 165 es una nómina correspondiente al mes de julio de 2015 en que se recoge que trabajó 202 horas, habiendo devengado 2011,92 €.

Lo que obra a folio 165 vuelto es una nómina correspondiente al mes de agosto de 2015 en que se recoge que trabajó 179 horas, habiendo devengado 1782,84 €.

Lo que obra a folio 166 es una nómina de septiembre de 2015 en que se recoge que trabajó 14 horas, habiendo devengado 235,22 €.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida, para hacer constar que, con arreglo a la cláusula sexta del contrato suscrito entre 'Adecco TT SA, ETT' y el trabajador, éste debía recibir una retribución calculada en base a (sic) horas efectivamente trabajadas en función de su categoría profesional dentro del nivel salarial establecido por el convenio colectivo aplicable a la empresa de trabajo temporal.

Tal solicitud se interesa con base en documentos obrantes a folios 143, 280 y 305 de las actuaciones.

Lo que obra a tales folios es efectivamente el citado contrato en que así se establece.

Procede dejar constancia de que es así, para que de esta manera el relato de hechos probados sea lo más completo y acabado posible, sin perjuicio de poner de manifiesto que, como después se señalará, esta adición fáctica carece de operatividad para alterar el signo del Fallo.



CUARTO .- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 60-2 del decreto del 22 junio 1956 , en relación con los artículos 32-2 y 33-2 del convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal y con el artículo 10 del 'convenio colectivo del sector de comercio de recambios de neumáticos y accesorios del automóvil'.

Básicamente se señala que, conforme a las nóminas que se han identificado en el primer motivo de recurso, el trabajador venía percibiendo sus retribuciones conforme a los importes establecidos, pero únicamente por las horas efectivamente trabajadas, no habiendo recibido retribución por los días no laborables.

Concretamente en junio de 2015 trabajó 26 horas, en julio de 2015 trabajó 202 horas, en agosto de 2015 trabajó 179 horas, y en septiembre de 2015 trabajo 14 horas.

Los preceptos mencionados en el motivo de recurso establecen lo siguiente: El artículo 60 del Decreto de 22 junio 1956 (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de accidentes de trabajo) dispone que 'El salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas: 1.ª Salario base diario de la indemnización por incapacidad temporal. Estará integrado por las siguientes partidas: a) Por la retribución que por jornada normal de trabajo, ya sea en concepto de jornal o sueldo, perciba el trabajador en la fecha del accidente.

b) Por el valor diario que represente el precio pactado por escrito en concepto de casa-habitación y alimentación, o, en su defecto, por el 10 por 100 y el 20 por 100, respectivamente, del salario regulado en el apartado anterior que, como complemento del salario por la naturaleza del trabajo, se viniera concediendo al trabajador, siempre y cuando durante el período de baja por incapacidad temporal cese en el disfrute de las mismas.

c) Por los pluses y retribuciones complementarias del salario computables. Su cuantía diaria será el resultado de dividir por 30 el importe de las que hubiere percibido el trabajador en los treinta días naturales inmediatamente anteriores al de su baja por accidente. De ser menor su antigüedad en la Empresa o de no haber trabajado en dicho período todos los días laborables, la suma total percibida se dividirá por el número de días efectivamente trabajados, aumentado en un día más por cada seis de éstos correspondiente a los domingos intermedios o días de descanso semanal equivalente.

La suma de las retribuciones que proceda computar de las detalladas en las normas anteriores, constituirá el salario base diario de la indemnización económica por incapacidad temporal que se abonará en los mismos días en que lo haya sido el salario, sin descuento alguno por los festivos.

2.ª Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año'.

En relación con los artículos 32-2 y 33-2 del convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, éstos disponen lo siguiente: 'Artículo 32. Retribución del personal de puesta a disposición.

1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, de la empresa usuaria vinculadas al puesto de trabajo. Deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semana, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.

A los efectos anteriores y con el fin de clarificar el concepto legal de Convenio Colectivo aplicable, serán de aplicación las retribuciones establecidas en los Convenios Colectivos de carácter estatutario o extraestatutario, así como pactos o acuerdos colectivos de aplicación general en la empresa usuaria. Quedan excluidos los pactos individuales y los complementos denominados 'ad personam', no vinculados al puesto de trabajo.

2. En el contrato de puesta a disposición se hará constar la retribución total a percibir por el trabajador, conforme a las normas convencionales citadas en los párrafos precedentes, con cita expresa de las mismas.

En cualquier caso, se hará constar la retribución por unidad de tiempo, indicando la retribución/hora y reflejando separadamente aquellos conceptos que no puedan prorratearse por horas.

3. Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a percibir los atrasos generados por la negociación colectiva de las empresas usuarias en los mismos términos que los trabajadores de éstas y, de no ser ello posible, en el mes siguiente al de la publicación del Convenio o firma del Acuerdo correspondiente.

Los trabajadores que hubieran finalizado la prestación de servicios, tendrán derecho a percibir dichos atrasos siempre que hubieran prestado servicios en la usuaria durante el tiempo de vigencia de los convenios, acuerdos o pactos colectivos de aplicación, sin que, a estos efectos, tenga carácter liberatorio para el empresario el recibo del saldo y finiquito firmado, en su caso, por el trabajador. El abono de los atrasos, en este caso, se realizará en un período no superior a tres meses desde la publicación o firma de aquéllos.

4. En el contrato de trabajo u orden de servicio constarán igualmente todos los datos citados en el punto 2 de este artículo, así como el puesto de trabajo y categoría profesional correspondiente que se pretende cubrir.

5. En el caso previsto en el vigente artículo 12 de la Ley 14/1994 , durante el tiempo en que la empresa de trabajo temporal deba facilitar al trabajador la formación requerida en materia preventiva, con carácter previo a la prestación efectiva de los servicios, el trabajador tendrá el derecho a percibir la retribución establecida en el apartado 1 del presente artículo.

Art. 33-2 2. La jornada de trabajo del personal puesto a disposición será la aplicable en la empresa usuaria, en función del puesto de trabajo desempeñado. El horario de trabajo y la distribución de la jornada serán las establecidas conforme al marco horario aplicable a la empresa usuaria, salvo que por necesidades productivas u organizativas se fijen otras distintas. En cualquier caso habrán de observarse las disposiciones de carácter general sobre descanso mínimo entre jornadas'.

Por su parte, el artículo 10 del 'convenio colectivo del sector de comercio de recambios, neumáticos y accesorios del automóvil' (B. O. de la C. de M. de 3 mayo 2014) prevé que 'La jornada de trabajo para los años 2013 y 2014 será de 1756 horas de trabajo efectivo en cómputo anual' Para determinar la base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente derivada de accidentes de trabajo, el artículo 60 del Decreto de 22 junio 1956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de accidentes de trabajo, dispone que ha de atenderse al salario anual del trabajador, para lo cual la regla es que debe acudirse al salario diario que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente y multiplicar este importe por 365.

O sea, se parte de una 'anualización' del salario diario percibido al tiempo de producirse el accidente, hasta el punto de que el Real Decreto 4/1998 de 9 de enero, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para 1998 estableció que 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'.

El citado art. 60 del Decreto de 22 junio 1956 contiene asimismo una previsión para el supuesto de que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo, en cuyo caso se atenderá a la retribución que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente, y para los pluses y retribuciones complementarias se dividirá entre 30 el importe de lo percibido en los treinta días naturales inmediatamente anteriores a su baja por accidente. De ser menor su antigüedad en la Empresa o de no haber trabajado en dicho período todos los días laborables, la suma total percibida se dividirá por el número de días efectivamente trabajados, aumentado en un día más por cada seis de éstos correspondiente a los domingos intermedios o días de descanso semanal equivalente. La suma de las retribuciones que proceda computar de las detalladas en las normas anteriores, constituirá el salario base diario de la indemnización económica por incapacidad temporal que se abonará en los mismos días en que lo haya sido el salario, sin descuento alguno por los festivos.

En el presente caso la prestación de servicios del operario se inició el 24 junio 2015 y en principio iba a extenderse hasta el 3 septiembre 2015.

Un día antes (2 septiembre 2015) el trabajador sufrió el accidente laboral.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tomado el salario del trabajador en la fecha del accidente y lo ha 'anualizado' conforme a las reglas antes mencionadas.

La mutua recurrente considera que debería tomarse el salario/hora del trabajador pactado en el contrato de trabajo y multiplicarlo por el número máximo de horas anuales previsto en el convenio colectivo de la empresa usuaria.

El planteamiento de la mutua recurrente adolece de varios defectos que impiden su acogimiento: A) En primer lugar, pretende tomar el salario establecido en el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa de trabajo temporal (9,96 euros/hora) y aplicarle la jornada máxima anual establecida en el convenio colectivo de la empresa usuaria (1756 horas de trabajo efectivo en cómputo anual).

Pero, para ser coherente en su planteamiento, tendría que tomar también el salario que correspondería al trabajador conforme al convenio colectivo de la empresa usuaria (y no el salario fijado en el contrato de trabajo suscrito entre el operario y la empresa de trabajo temporal, que no consta sea conforme con el salario establecido en el convenio colectivo de la empresa usuaria, por más que la Ley así lo exija).

B) Además, al sostener la aplicación de la jornada máxima anual establecida en el convenio colectivo de la empresa usuaria, la mutua demandante no tiene en cuenta que en el contrato de trabajo suscrito entre el operario y la empresa de trabajo temporal se estableció que la jornada sería de 40 horas semanales (Hecho Probado Séptimo).

C) Por otro lado, el trabajador en el periodo transcurrido entre 24 de junio y 2 de septiembre de 2015 (dos meses y ocho días) trabajó un total de 26 + 202 + 179 + 14= 421 horas, o sea, un promedio de unas 200 horas mensuales.

Ello está muy por encima de la jornada máxima prevista por el convenio colectivo de la empresa usuaria, que arroja un promedio de 1756 horas/11 meses (excluyendo pues el mes vacacional)= 159 horas mensuales.

Aun cuando el convenio colectivo de las empresas de trabajo temporal disponga que con carácter general ' el horario de trabajo y la distribución de la jornada serán las establecidas conforme al marco horario aplicable a la empresa usuaria' , en el presente caso resulta que no fue así, pues el trabajador realizó una jornada superior a la que correspondería según el convenio de la empresa usuaria.

A efectos del cálculo de la base reguladora por contingencia profesional ha de atenderse a la retribución real y efectiva percibida por el trabajador accidentado en razón de la jornada materialmente realizada, con independencia de que ésta fuese superior a la ordinariamente establecida por el marco legal o convencional aplicable.

En consecuencia, el planteamiento sostenido por la mutua demandante y recurrente en suplicación, no puede ser acogido, debiendo entenderse que el cálculo de la base reguladora efectuado por la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social aquí impugnada, y mantenido en la sentencia recurrida, resulta ajustado a Derecho, procediendo por tanto su ratificación.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la mutua Fremap, habiendo sido éste impugnado por el recurrido don Gerardo mediante escrito presentado en fecha 26 julio 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.



SEXTO .- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por 'Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 061' frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Madrid de fecha 8 de junio de 2018 , en autos nº 215/2017 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Adecco TT SA, ETT' y don Gerardo , en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente (mutua Fremap), comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida- impugnante (don Gerardo ), cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 1060-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 1060-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.