Sentencia Social Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 203/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0018851
Procedimiento Recurso de Suplicación 203/2019 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 454/2018
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 414/19
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 203/2019, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. MONICA FENTE
DELGADO en nombre y representación de D./Dña. Africa , contra la sentencia de fecha 12/11/2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 454/2018, seguidos
a instancia de GTI SOFTWARE Y NETWORKING SA frente a D./Dña. Africa , en reclamación de Cantidad,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- GTI SOFTWARE & NETWORKING, S.A. (GTI) y Africa suscribieron contrato de trabajo temporal (obra o servicio determinado) a tiempo completo, con fecha 1-4-2015, según el cual la trabajadora demandada prestaría sus servicios laborales con la categoría de Auxiliar Administrativo, siendo la obra o servicio el Desarrollo y Cumplimiento del Plan de Marketing Diseñado por el Fabricante MCAFEE, para el seguimiento de operaciones comerciales con clientes. . En dicho contrato se estipulaba como cláusula adicional una Cláusula de No concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo en los siguientes términos: -'En virtud de lo dispuesto en el artículo 21.2 ET , y teniendo en cuenta que el trabajador ha de tener acceso a informaciones confidenciales de gran interés industrial y comercial para la empresa Dª Africa se obliga durante un periodo de doce meses tras la extinción de la relación laboral establecida por el presente contrato, a no prestar sus servicios profesionales o celebrar contratos, directa o indirectamente, por si o mediante terceros, , ya sea de índole mercantil o laboral con entidades físicas o jurídicas cuya dedicación profesional u objeto social contemple o pueda contemplar, sea o pueda ser similar o complementario con alguna de las siguientes actividades: 1.- Comercialización al mayor de productos o servicios, propios o de terceros, que sean comercializados por GTISOFTWARE Y NETWORKIG, S.A., así como consultoría, formación y asesoramiento relacionado con los citados productos y servicios.

2.- Diseño, estudio, desarrollo, mantenimiento, gestión en general de soluciones de comercio electrónico de software, entre ellos, con carácter enunciativo y no limitativo los siguientes: noticias, novedades, promociones, guías de compra, búsquedas de ofertas, foros de debate y otros que se puedan generar en el futuro , relacionado con el software.

3.- Oferta en Internet de contenidos e información, de software, así como desarrollo de páginas web, cuyo contenido se refiera a productos o servicios de software, entre ellos con carácter enunciativo y no limitativo los siguientes: noticias, novedades, promociones, guías de compra, búsquedas de oferta, descarga gratuita, foros de debate y otros que se pue3dan generar en el futuro, relacionados con el software.

De la misma forma, como compensación económica por la limitación de la obligación de no competencia de la trabajadora una vez finalizado su contrato de trabajo, ésta durante la vigencia del contrato percibirá un compensación que ambas partes consideran adecuada y que fijan de mutuo acuerdo en la cantidad de 225,00.-€ mensuales, sin perjuicio de los posibles incrementos que en el futuro se pudieran acordar.

El trabajador se obliga a satisfacer a GTI SOFTWARE Y NETWORKING, S.A. la cantidad equivalente a dos anualidades del salario bruto vigente en ese momento, en concepto de indemnización, en el caso de incumplir lo dispuesto en la presente cláusula.

(Del contrato)

SEGUNDO.- Al momento de suscripción del contrato la retribución, incluyendo la compensación económica, ascendía a 1.441, 54.-€ brutos mensuales con prorrata de pagas.

(De las nóminas)

TERCERO.- Dicho contrato se transformó en indefinido en noviembre de 2016, sin que conste documentación escrita al respecto, reconociéndose a partir de entonces a la actora la categoría de Oficial Segunda e incrementándose tanto la retribución, como la compensación económica por no competencia, pasando a la primera a 1.683,67.-€ fijos, más un bonus de retribución variable, y la compensación económica por limitación de competencia a 353,00.-€.

(De las nóminas aportadas por la parte actora)

CUARTO.- No obstante lo anterior, la demandanda, desde el inicio de su relación laboral ha venido realizando tareas y labores como 'Product Manager', con responsabilidad en la comunicación y gestión comercial con el fabricante de software (antivirus) MCAFEE, cuyos productos comercializaban al por mayor GTI.

(Del interrogatorio de testigos (Sr. Ángel Daniel ), interrogatorio de la demandada y doc. 8 reconocido por la misma)

QUINTO.- Con fecha 5 de septiembre de 2017, la actora comunicó su intención de causar baja voluntaria en GTI, con efectos 30 de septiembre de 2017, lo que efectivamente así ocurrió.

(Hecho no controvertido)

SEXTO.- El objeto social de GTI es la comercialización, explotación, diseño, creación, oferta y gestión , tanto físicas como electrónicas, de todo tipo de productos de software, así como otros productos y servicios, creaciones o aplicaciones informáticas, y contenidos de software o informáticos, de cualquier índole o a través de cualquier canal de distribución, incluido internet.

Una de las actividades esenciales es la comercialización al por mayor de software de seguridad, entre los que se encuentran los productos del proveedor o fabricante MCAFEE.

(De los docs. 5 y 6 de la actora y testifical del Sr. Ángel Daniel ) SEPTIMO.- Con fecha 2 de octubre de 2017, la actora suscribió contrato de trabajo con la mercantil INFORMATICA COMUNICACIONES INGECOM, S.L., para prestar sus servicios como Product Manager, con categoría Nivel III, siendo su fabricante o proveedor de referencia también MCAFEE.

(Del contrato aportado por la demandada e interrogatorio de la demandada) OCTAVO.- La actividad de INGECOM se centra en proporcionar soluciones tecnológicas, dentro del sector de las TI, y más concretamente dentro de los departamentos de sistemas, comunicaciones y seguridad, ofreciendo a sus clientes como mayorista soluciones testeadas y homologadas de seguridad y networking, encontrándose entre los productos ofertados a sus clientes los fabricados por MCAFEE.

(Del documento 7 e interrogatorio de la demandada) NOVENO.- La cantidad total percibida por Africa en concepto de Compensación por No competencia durante la relación laboral con GTI asciende a 7.860,07.-€, siendo la retribución total del año 2017 (1-1- a 30-9) de 19.769,83.-€, de los que 3.177,00.-€ corresponden a compensación por no competencia.

(De las nóminas aportadas por la actora)+ DECIMO.-Se ha agotado el trámite de conciliación previa, según papeleta presentada el 14-2-2018, no pudiéndose celebrar por acumulación de expedientes.

(De la Papeleta de conciliación) UNDÉCIMO.- La empresa demandante venía aplicando el Convenio de Oficinas y Despachos.

(Hecho no cuestionado)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimo parcialmente la demanda en reclamación de cantidad formulada por GTI SOFTWARE Y NETWORKING, S.A. contra Africa y condeno al demandado a restituir a la empresa la cantidad de 7.860,07.- € como compensación indebidamente percibida por no competencia postcontractual, desestimando el resto de pretensiones de las que procede la libre absolución a la parte demandada'. .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Africa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de la empresa y condena a la trabajadora demandada a que restituya a la empresa la cantidad de 7.860,07 €, como compensación indebidamente percibida por no competencia postcontractual, la representación letrada de esta interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la adición de un párrafo al hecho probado segundo con el siguiente contenido: '(...) aplicándose a la trabajadora el convenio de Oficinas y despachos de la Comunidad Autónoma de Madrid, estando la trabajadora incluida en el grupo V nivel IX del citado Convenio'.

La adición no puede prosperar porque los convenios colectivos estatutarios que deben ser publicados en los correspondientes Boletines Oficiales, no hace falta probar su existencia, dado el principio iura novit curia; no constituyen prueba, son textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyendo una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el segundo motivo alega infracción de los artículos 21.2 del ET, 1303, 1306.1 y 2, 1274 y 1275 del Código Civil. En síntesis expone que el pacto de no competencia no es válido ni lícito al vulnerar el artículo 21.2 del ET respecto a la limitación en el tiempo pues la demandada tenía la categoría de auxiliar administrativo y la norma citada fija el límite de no competencia en 6 meses.

En el tercer motivo alega infracción de los artículos 21.2 del ET en relación con los artículos 1203, 1204, 1255, 1256, 1257, 1258 y 1261 del Código Civil. En síntesis expone que el 1/11/2016 se novó el contrato de trabajo sin que se suscribiese pacto de no competencia.

Los motivos se analizan conjuntamente dada su conexión.

Del relato fáctico se desprende que: 1.-El 1/04/2015, Africa suscribió contrato de trabajo temporal con la empresa demandante para prestar servicios como auxiliar administrativo, estipulándose una cláusula adicional de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo cuya duración se fijó en 12 meses tras la extinción de la relación laboral, y que por ello percibiría una compensación económica mensual de 225,00 €, sin perjuicio de los posibles incrementos que en el futuro se pudieran acordar y que el trabajador se obligaba a satisfacer la cantidad equivalente a dos anualidades del salario bruto vigente en ese momento, en concepto de indemnización, en caso de incumplir lo dispuesto en la cláusula del contrato de trabajo (hecho probado primero).

Al momento de suscribir el contrato de trabajo su retribución mensual con prorratas era de 1.441,54 € (hecho probado segundo) 2.-En noviembre de 2016, el contrato de trabajo se transforma en indefinido, se reconoce a la trabajadora la categoría de oficial 2ª, se incrementa su retribución que pasa a ser de 1.683,67 € mensuales con prorrata más un bonus variable y la compensación económica por limitación de la competencia a 353,00 € (hecho probado tercero).

3.-La demandante desde el inicio de la relación laboral ha venido efectuando tareas y labores de ' product manager', con responsabilidad en la comunicación y gestión comercial con el fabricante de software (antivirus) MCAFE, cuyos productos comercializaban al por mayor GTI (hecho probado cuarto).

4.-El 5/09/2017, la trabajadora comunica su decisión de causar baja el 30/09/2017 (hecho probado quinto) y el 2/10/2017 suscribe contrato de trabajo con INFORMÁTICA COMUNICACIONES INGECOM SL para prestar servicios como Product Manager, con categoría nivel III, siendo su fabricante o proveedor de referencia también MCAFEE (hecho probado séptimo).

5.-Durante el período de la relación laboral ha percibido la cantidad de 7.869,07 € en concepto de compensación por no competencia, correspondiendo al año 2017 la cantidad de 3.177,00 € (hecho probado noveno).

6.-El 14/02/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC (hecho probado décimo).

El artículo 21.2 del ET dispone que: '2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.'.

En cuanto a que se debe entender por técnicos la STS de 28/06/1990, señala que: 'dicho concepto, a diferencia de lo que ocurre en el art. 14 del mismo Estatuto, no se limita en el 21 a los titulados, y se emplea en un sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, que comprende la categoría del demandante que requiere estar en conocimiento de las técnicas del comercio internacional,' También la jurisprudencia en STS de 10/02/2009, recurso nº 2973/2007, señala: ' (...) Pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en el art. 1.303 CC (contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula) no agota la regulación legal en la materia.

Para empezar, debe recordarse que el apartado primero del art. 9.1 ET dispone que 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados'; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -).

Con ello resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.2 ET y en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico (sobre este punto no se ha planteado cuestión).

Pero esta nulidad parcial del pacto (en la duración que excedía de seis meses) plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, para el supuesto de que el trabajador hubiese desatendido la inconcurrencia pactada en el plazo que legalmente correspondía (de seis meses). Supuesto que ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art.

1.303 CC y también a las reglas del art. 1306 CC que el recurso pretende de aplicación directa; sin perjuicio de que las mismas puedan ser tenidas en cuenta, en los términos que la analogía consiente ( art. 4 CC ), pero teniendo siempre presente la prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'. O lo que es lo mismo, el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que -como acto continuo razonaremos- necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que en su caso pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

En el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos que la demandante venía aplicando, la categoría de auxiliar administrativo está incluida en el grupo V, sin embargo, el demandante ha realizado ' tareas y labores como Product Manager, con responsabilidad en la comunicación y gestión comercial con el fabricante de software (antivirus) MCAFEE, cuyos productos comercializaban al por mayor GTI' (hecho probado cuarto), considerándose que las mismas son funciones técnicas que deben ser efectuadas por personal técnico que da derecho a que se retribuyan de acuerdo con la categoría, nivel o grupo y en caso que no se efectúe a solicitar las diferencias entre categoría, nivel o grupo, desarrollando la recurrente funciones o tareas concretas ' Product Manager o ' Responsable de Producto' en la empresa demandante y con la que ha suscrito nuevo contrato. Por tanto la duración del pacto es ajustado a derecho.

En cuanto a la alegación que el contrato de noviembre de 2016 no incluyó cláusula de no competencia debemos tener en cuenta que no consta que se suscribiese contrato alguno; se ha producido una novación contractual en cuanto a la duración del contrato que pasa a ser indefinido y a su categoría, que no supone la desaparición de las demás cláusulas que no sean incompatibles con la novación producida siendo revelador que se incrementó la cuantía mensual por pacto de no competencia postcontractual de 225,00 € mensuales a 353,00 € al mes, sin que se efectuase reparo alguno. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Africa contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en autos nº 454/2018, seguidos a instancia de GTI SOFTWARE & NETWORKING SA contra Africa , en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0203-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0203-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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