Sentencia Social Nº 4142/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04142/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100461, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000415 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Octavio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000037

/2006

SENTENCIA Nº: 4142/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiséis de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 415/2007, formalizado por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 37/2006, seguidos a instancia de Octavio , representado por el Letrado GUILLERMO RODRÍGUEZ NOVAL, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Octavio , nacido el 25.06.1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 . Por Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 12.06.2001 se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gruista, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 206.513 ptas (1.241,17 €), a cargo de la indicada Entidad Gestora. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24.09.2001 la base reguladora fue fijada en 214.598 ptas. (1.289,76 €) mensuales, a la vista de las cotizaciones complementarias efectuadas por la empresa.

2º.- Las dolencias que determinaron la anterior declaración fueron: "Carcinoma papilar de tiroides con metástasis ganglionares en cadena yugular derecha. Tras tiroidectomía + vaciamiento ganglionar, hipertiroidismo subclínico iatrogénico. HTA lábil. Hiperlipemia mixta. Hiperuricemia. Diabetes tipo II. Alteración de manguito rotadores derecho P.E.H. En la exploración practicada el 19 de septiembre presenta el actor: COC. No se palpan adenopatías cervicales ni supraclaviculares. Cicatriz medial de tiroidectomía. Cicatriz amplia latero-cervical derecha con discreta retracción que limita la rotación e inclinación izdas extremas del cuello. Hombro derecho con limitación a 110º de separación y R. Externa. Restos sin alteraciones" (Hecho Probado 4º de la Sentencia citada del Juzgado de lo Social de Mieres)

3º.- Solicitada revisión por agravación por el actor el 28.07.2005 e iniciadas las correspondientes actuaciones administrativas, las mismas concluyeron por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de fecha 20.10.2005, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del mismo día, por la que se acordó declarar que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común que ya tiene reconocida. La reclamación previa fue expresamente desestimada el 14.12.2005.

4º.- El actor presenta:

- Ca papilar tiroides en 1999 sin evidencia de recidiva, a tratamiento supresor con hormona tiroidea. Tiroidectomía más vaciamiento ganglionar. Persistencia de tiroglobulina elevada.

- Alteración del manguito rotador especialmente el supraespinoso derecho con episodios dolorosos. Exploración (octubre 2005): Abducción 140º, antepulsión 160º, alcanza nuca y L2.

- DM tipo II. Obesidad (IMC 39). HTA mal controlada. Dislipemia. Hiperuricemia (episodios gotosos).

- Distimia. En seguimiento por Salud Mental desde enero de 2002 por sintomatología ansioso- depresiva en el contexto de disfunción tiroidea de origen tumoral y problemas personales. Informe Salud Mental de 03.02.2005: La clínica depresiva ha llegado a una situación de cierta cronicidad con respuestas parciales a los tratamientos prescritos y una evolución tórpida.

5º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.289,76 € mensuales (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social se impugna la sentencia de instancia que estima la demanda del actor y le reconoce una Invalidez permanente absoluta por agravación de la Invalidez permanente total que tenía reconocida por sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL de Mieres desde el mes de junio del año 2001 . Como primer motivo de recurso se interesa la revisión de los hechos declarados probados en el sentido de añadir uno nuevo con el contenido que se indica en el escrito de formalización del recurso; la Sala considera que la revisión solicita es relevante para decidir sobre la cuestión litigiosa y que de los documentos que figuran en los Autos se desprende la certeza de los hechos que se pretende añadir, por ello se añade a los hechos declarados probados uno nuevo con el siguiente contenido: " por la Sala se dicta sentencia de fecha 17 junio de 2005 que desestima otro recurso de suplicación del actor con idéntica pretensión que el actual y confirma la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL de Mieres dictada en los autos 285/ 2004 ".

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral la entidad recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 137.5 de la Ley general de la seguridad social al considerar que no se ha acreditado la existencia de la agravación que la sentencia recurrida aprecia en la situación física y psíquica del demandante. La Sala comparte esa valoración porque del conjunto de circunstancias que concurren en el presente litigio se desprende que- como ya se ha valorado en el año 2005 - no se acreditado la existencia de una agravación que obligue al cambio del grado de invalidez. En efecto debe ponerse de relieve que las lesiones que el actor presentaba en el año 2005 cuando la Sala decida sobre otra idéntica pretensión de agravación son las mismas que ahora se reconocen en el hecho probado cuarto, además sorprende que a los cuatro meses de nuestra sentencia- el 30 de noviembre de 2005 - ya había iniciado una nueva petición de agravación, que fue desestimada y que ahora recurre ante un juzgado de lo social distinto del que conoce unos meses antes de su pretensión. Resulta imposible que en tan corto espacio de tiempo entre la desestimación del recurso de suplicación anterior y la reiteración de su pretensión que ha dado lugar al presente recurso se haya producido la agravación que la sentencia de instancia aprecia, por lo que la Sala considera que, como se alega por la parte recurrente, se ha aplicado indebidamente el artículo 137.5 de la Ley general de la seguridad social y en consecuencia procede la revocación de la resolución impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE GIJÓN dictada en los autos seguidos a instancia de DON Octavio sobre Invalidez permanente absoluta por agravación y en consecuencia revocamos la resolución impugnada absolviendo a la parte recurrente de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.