Sentencia Social Nº 4142/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4433/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004433 /2008CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, diez de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004433 /2008 interpuesto por BELOSE PELUQUEROS SL contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Paloma en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado BELOSE PELUQUEROS SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000298 /2008 sentencia con fecha veinticuatro de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMEIRO.- Que a demandante Dona. Paloma , suscribe con data de 1 de xuño do 2007, contrato de traballo ca demandada empresa Belose peluqueros SL, contrato eventual por circunstancias da producción facéndose constar no mesmo como causa , "aumento clientes, venta, servicio". SEGUNDO.- O anterior contrato foi obxeto de prórroga con data de 1- 12-2007, ata 28-2-2008, sin especificar causa. TERCEIRO.- a categoría da actora é a de axudante de peluquera. CUARTO.-O saldo do demandante con prorrateo das pagas extras ascende á cantidade de 769, 54 euros. QUINTO.- a empresa demandada adicase a actividade de peluquería e estética. SEXTO.- Con data de 10 de marzo do 2008, comunicase pola empresa demandada, á actora que ten á sua disposición a liquidación por fin de contrato temporal por complemento do tempo contratado con data de finalización de 28-2-2008. SEPTIMO.- durante xuño do 2007, no libro maior da empresa demandada, o haber ascende a un total de 13.185,50 , durante o mes de xullo do 2007, o haber ascende á cantidade de 8915, durante o mes de agosto ascende á cantidade de 9234, 50 , e durante o mes de setembro ascende á cantidade de 10713,50 , durante outubro ascende á cantidade de 8932 novembro á cantidade de 8309,10 , e durante decembro á cantidade de 9739 , para en xaneiro do 2008, ascender á cantidade de 6413. OITAVO.- Na actividade de perruquería e estética, os meses de verán son meses de maior clientela así como o periodo de nadal, sendo meses menos clientela os de outubro e novembro así como os de xareiro. NOVENO.- No mes de abril do 2008, a empresa colga na porta un cartel que reza se necesita personal". DECIMO.- A actora non ostenta nin ostentou durante o último ano cargo de representación dos traballadores. ULTIMO.- Con dala de 4 de abril do 2008, realizase entre as partes conciliación previa, que remata sen avinza.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: POLO EXPOSTO, acollo a demanda interposta pola actora Dona Paloma , declarando a existencia de despedimento improcedente condenando á demandada empresa Belose peluqueros, SI, a que opte no prazo de 5 días dende a notificación da sentenza ou ben por readmitir o actor nas mesmas condicións que rexían antes de producirse o despedimento, ou ben pola extinción da relación contractual con abono dunha indemnización de 860,15 euros, así como ó pago á actora dos salarios de tramitación en am. bos casos de 3001,05 euros, así como os que se devenguen ata data de notificación desta sentenza, a razón de 25,65 euros por día.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes cuatro revisiones fácticas, a saber:

1ª. La modificación del Hecho Probado Segundo, donde se dice que "o anterior contrato foi obxecto de prórroga con data 1.12.2007 ata 28.2.2008 sen especificar causa", para pasar a decir que "la causa de la prórroga del contrato del 1.12.2007 a 28.2.2008 es el aumento de clientes, venta, servicio, al igual que el contrato de trabajo inicial", modificación inacogible, ya que, en la prórroga del contrato de trabajo -que ni siquiera formalmente se cita como documento sustento de la revisión fáctica solicitada- no consta la causa de la prórroga, que es lo que se afirma en el relato fáctico judicial, y aunque de esa ausencia de causa se pueda deducir que la causa de la prórroga es la misma que la del contrato inicial no pasa de ser una deducción, acaso lógica, pero que no ampara revisión fáctica del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

2ª. La modificación del Hecho Probado Sexto, donde se dice que "con data 10 de marzo de 2008 comunícase pola empresa demandada á actora que ten a súa disposición a liquidación por fin de contrato temporal por cumplimento do tempo con data de finalización de 28.2.2008", para pasar a decir que "debe añadirse la notificación del preaviso folio 140 autos", modificación acogible, ya que, superando la incorrección formal de la redacción alternativa, se encuentra amparada en el documento citado como sustento de la revisión fáctica solicitada -la notificación del preaviso, folio 140-, de donde se deberá añadir al relato fáctico judicial un inciso final para decir que "la extinción se preavisó a la trabajadora a 12 de febrero de 2008".

3ª. La modificación del Hecho Probado Séptimo, donde se dice que "durante xuño do 2007, no libro maior da empresa demandada, o haber ascende a un total de 13.185,50, durante o mes de xullo de 2007, o haber ascende á cantidade de 8.915, durante o mes de agosto ascende á cantidade de 9.234,50, e durante o mes de setembro ascende á cantidade de 10.713,50, durante outubro ascende á cantidade de 8.932, novembro á cantidade de 8.309,10, e durante decembro á cantidade de 9.739, (e) para xaneiro do 2008, asecender á cantidade de 6.413", para pasar a decir que "señalar correctamente las ventas según lo aportado por la empresa en el libro mayor y que consta en autos folio 113 y 114, y se valoren jurídicamente dichas ventas dado que el descenso de ventas en el mes de enero y febrero de 2008 en más de un cincuenta por ciento es por lo tanto causa cierta de finalización del contrato de trabajo y no despido de acuerdo con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores", modificación inacogible (1 ) por incurrir en una incorrección formal insalvable al no aportarse una redacción alternativa que pueda ser cotejada con el documento sustentador de la revisión fáctica -de nuevo se incurre, como ocurrió con la anterior revisión fáctica, en el defecto de decir lo que se pretende con la revisión fáctica dejando la concreta redacción a la Sala, aunque, en este caso, es un defecto insalvable si no es a costa de construir el recurso de oficio, lo cual le está vedado a la Sala-, (2) por introducir elementos jurídicos predeterminantes del fallo e impropios de un relato fáctico -como la afirmación de la existencia de causa cierta de finalización del contrato-, y (3) por ser intrascendente en la medida en que, a los efectos decisorios, lo relevante sería acreditar la realidad del "aumento de clientes, venta, servicio" que literalmente se enuncia como cláusula de temporalidad en el contrato de trabajo durante el periodo de vigencia de dicho contrato de trabajo, y ello obligaría a acreditar el volumen de negocio antes de Junio/2007 y después de Febrero/2008, lo que no se pide a la vista de la literalidad de la revisión fáctica.

4ª. La eliminación del Hecho Probado Octavo, donde se dice que "na actividade de perruquería e estética os meses de verán son meses de maior clientela, así como o periodo de nadal, sendo meses de menos clientela os de outubro e novembro, así como os de xaneiro", modificación inacogible, ya que, para la eliminación de un hecho declarado probado, se deberá acreditar que el hecho es ficticio -en el sentido de inventado- sin sustento en las alegaciones ni en el material probatorio obrante en las actuaciones -al generarse entonces la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución-, y ello no se ha acreditado - antes el contrario el hecho declarado probado encuentra sustento en las declaraciones testificales recogidas en el acto del juicio oral, folio 35-, ni siquiera se razona concretamente en el argumentario del motivo más allá de descalificaciones generales a la declaración de los hechos probados cuando se los califica de "barbaridades y previsiones futurólogas absurdas y suposiciones sin valor jurídico alguno", unas afirmaciones que resultan impropias de un escrito forense dirigido a un órgano judicial y, en todo caso, demuestran la falta de argumentos reales de la empleadora recurrente en la defensa de sus pretensiones.

5ª. La eliminación del Hecho Probado Noveno, donde se dice que "no mes de abril de 2008 a empresa colga na portal un cartel que reza se necesita persoal", modificación inacogible, ya que, como se ha dicho y ahora se reitera, es necesario acreditar el carácter ficticio del hecho declarado probado para el éxito de la llamada revisión fáctica negativa -al amparo del artículo 24 de la Constitución-, y ello tampoco acaece con esta solicitud de eliminación, al existir un soporte fotográfico valorado en inmediación por la juzgadora de instancia, sin que las alegaciones de que la fecha obrante en la foto pudo ser manipulada o de que el puesto de trabajo ofertado pudiera ser otro diferente al de peluquera -alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de suplicación para sustentar la eliminación del hecho declarado probado- sean más que meras suposiciones de parte, y, en consecuencia, parciales, sin apoyo probatorio cierto.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de estas cuatro revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, de conformidad con el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las pruebas testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 4.2.2, 8.1.c), 8.2 y 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , citando, asimismo, una abundante cantidad de sentencias judiciales -ocupando la cita más de 75 folios-, argumentando la regularidad de la contratación temporal, a lo cual se opone, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, la trabajadora demandante.

Pues bien, la cláusula de temporalidad contenida en el contrato de trabajo y consistente en "aumento de clientes, venta, servicio" -Hecho Probado Primero- no cumple la exigencia de "identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique" establecida en el artículo 3.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , para la regularidad del contrato eventual por circunstancias del mercado del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Tal generalidad de la cláusula de temporalidad no determina automáticamente el fraude del contrato de trabajo, sino que lo presume, pudiendo la empresa acreditar la naturaleza temporal de la relación laboral -artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -, aunque, en el caso de autos, no entendemos que esa prueba en contrario de la regularidad haya sido realizada por la empleadora:

1º. Porque la única prueba que se aporta al respecto de acreditar la realidad del "aumento de clientes, venta, servicio" es el libro mayor de la empleadora, y de su lectura directa se puede comprobar cómo en los periodos de tiempo anteriores a la formalización del contrato de trabajo en Junio/2007 -el volumen de negocio fue en ese mes de 13.185,50 euros-, el volumen de negocio era similar, e incluso superior en alguna mensualidad -en Mayo/2007 fue de 12.902,50 euros, y en Abril/2007 fue de 17.451,50 euros-, lo cual nos demuestra a todas luces que no se produjo entonces un incremento de negocio.

2º. Porque, no siendo la actividad de peluquería una actividad de naturaleza estacional -al no depender de las estaciones-, no podemos considerar, sin mayor argumentación, que de Julio a Febrero la actividad crezca más que Marzo a Junio, cuando además la declaración de hechos probados incide en que, justamente, varios meses comprendidos en el periodo de Julio a Febrero -a saber, Octubre, Noviembre y Febrero- son de baja actividad -Hecho Probado Séptimo-.

De este modo, el recurso de suplicación deberá ser totalmente desestimado y, en consecuencia, la sentencia de instancia deberá ser íntegramente confirmada, con las condenas inherentes en cuanto a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, de conformidad con el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en cuanto a las costas del recurso de la suplicación, de conformidad con el artículo 233 de la citada Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Belose Peluqueros Sociedad Limitada contra la Sentencia de 24 de junio de 2008 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de Doña Paloma contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos en los términos legalmente establecidos y a las costas de la suplicación, fijando en 600 euros los honorarios del letrado de la demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.