Sentencia Social Nº 4143/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2315/2009 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2315/09 IP

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002315 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. D.JESUS FRANCISCO VILA DIAZ, en nombre y representación de Leocadia , contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000864 /2008, seguidos a instancia de Leocadia frente a EMPRESA MARIA FERNANDA BOUZA MARTINEZ, en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada, cuya actividad es clínica odontológica, con categoría de ayudante de odontología , con antigüedad desde el 5 mayo de 1898. SEGUNDO. La actora percibió sus salarios de conformidad con el siguiente desglose, extraído de las nóminas obrantes en autos :

EN 2005:

ene-abr 05 may jun-dic

salario base 539,05 539,05 571,6

Antigüedad 18,03 36,06 38,24

A-Consol* 41,63 41,63 41,63

plus voluntario 200 200 200

TOTAL 798,71 816,74 851,47

En Antigüedad consolidada a 1 enero 1999, según art. 17 in fine del Convenio Colectivo :

En abril 2005 percibió paga extra de beneficios por la cuantía y desglose de 758;7,1, en julio y diciembre pagas extra. por 851,47 euros.

En 2006:

Ene-dic

salario base 571

Antigüedad 3844

A-Consol 416

plus voluntarit 200.

TOTAL 85147

En abril 2006 paga extra de beneficios por 851,47 euros (folio 145) y pagas extras de julio y. diciembre por el mismo valor.

En 2007:

ene-díc:

salario base 571,6

Antigüedad 38,24

A-Consol 41,63

plus voluntario 200

TOTAL 851,47

En abril 2007 paga extra de beneficios por 851,47 euros (folio 145) y pagas extras de julio y diciembre por el mismo valor.

En 2008:

en-abril mayo Jun/sep/nov Jul-ago/oct/dic.

salario 622,1 145,1

base 4 7

Antiguedad

41,62 9,71

A-Consol 41,63 9,71

plus

voluntario

o 146 34,07

TOTAL 851,3 enfermedad 426,5 770,85 796,55

9 9/31 4

complemento

enf/acc 13,04

TOTAL 638,2 770,85 796,55

4

En abril 2008 percibió paga extra de benéficos par valor de 705,39 euros, manteniendo en su desglose todos los conceptos a excepción del plus Voluntario. La mimo sucedió con la paga extra de junio y con la de Navidad: que sin embargo ascendió a 718,65 euros al ascender el salario base a 635,40 euros.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Leocadia , en virtud de ello absuelvo a Angelica de todos los pedimentos deducidos en su contra

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en nombre y representación de DÑA Leocadia contra la empresa MARIA FERNANDA BOUZA MARTINEZ. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante y formaliza recurso de suplicación solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, con íntegra estimación de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su único motivo de recurso en el art. 191 c) de la LPL señalando que la sentencia de instancia infringe el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en lo que afecta a la interpretación del Convenio Colectivo de aplicación por el Magistrado de instancia.

El fundamento de la pretensión de los actores tiene su amparo en el art. 4, en relación con el art. 26 y 31 del Estatuto de los Trabajadores , preceptos que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española , recogen como uno de los derechos laborales básicos de los trabajadores la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Partiendo de tales premisas la recurrente entiende que las pretensiones contenidas en su demanda han de prosperar habida cuenta que en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo, de 4 de febrero de 2008, se publica las tablas salariales actualizadas del Convenio Colectivo de Sanidad Privada para dicha Provincia de los año 2005, 2006 y 2007, y en base a tal actualización se le adeuda la diferencia entre el salario actualizado y el realmente percibido. Alega igualmente que la sentencia de instancia no respeta la condición más beneficiosa pactada entre empresario y trabajadora consistente en el abono de un plus voluntario de 200 € mensuales que no es compensable judicialmente ( para los años 2005 a 2007) ni tampoco es factible tal compensación por el empresario para el año 2008 ; en todo caso entiende que se vulnera los dos últimos párrafos del artículo 6 del Convenio Colectivo de aplicación , cuyo contenido es el siguiente: ' Exclúese do sistema previsto no presente artigo o complemento de antigüedade e os complementos extrasalariais ou que non coticen á Seguridade Social.

No caso de que a compensación e absorción prevista neste artigo supoña conxelación salarial , aboarase o 50% do incremento pactado a aqueles traballadores que se atoparan nesta situación'.

La sentencia de instancia parte de dos datos no discutidos: la actualización de las tablas salariales en febrero de 2008 con efectos retroactivos a enero de 2005, y la percepción por la trabajadora de un plus de 200 €/ mensuales con la naturaleza jurídica de condición más beneficiosa, naturaleza no discutida por las partes.

Como bien señala la sentencia de instancia, y para saber si estamos ante una condición más beneficiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras sentencias 11 de marzo de 1998 , 20 de mayo de 2002 , 28 de abril de 2005 ) , exige que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencias de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ), voluntad que en el caso de autos viene manifestada por la percepción continuada en el tiempo, de retribuciones por el trabajador, por encima de lo pactado en el convenio, y con independencia del cargo que ostentase. Acreditada la existencia de una condición más beneficiosa, la consecuencia es que la empresa no puede suprimir unilateralmente la misma . Incorporada a la relación laboral debe ser respetada por la empresa.

Sin embargo el hecho de que se trate de tal condición más beneficiosa no implica que haya de permanece inalterable en el tiempo sino que puede ser modificada, o neutralizada, por varios mecanismos entre los que se encuentra el de compensación y absorción que es el apreciado por la sentencia de instancia mecanismo que es totalmente aplicable en el caso de sucesión de Convenios, puesto que el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación expresamente así lo señala indicando que 'As condición económicas establecidas neste Convenio , consideradas en conxunto e cómputo anual , serán absorbibles e compensables coas melloras salariais que viñeran satisfacendo as empresas , ben sexa por imperativo legal , concesión voluntaria ou outras causas' . Precepto que viene a ser el reflejo de la norma general de compensación y absorción que según el art. 26.5 ET operan cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

La auténtica naturaleza del instituto de la compensación y absorción es la de constituir un singular criterio de imputación de pagos, aplicable de oficio ( STS 28 de febrero de 2000 ), destinado a evitar la acumulación de mejoras originadas en fuentes obligacionales distintas ( SSTS 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , y 18 de septiembre de 2001 ) y en tanto no esté prohibido el uso de ese singular instrumento de neutralización por el carácter inabsorbible de una de las partidas en juego ( SSTS 26 de diciembre de 2001 y 29 de junio de 2001 ), en virtud del cual se considera satisfecho en concepto retributivo que formalmente no se ha abonado, en razón a disfrutarse de salarios superiores en cómputo anual a los previstos en la norma o pacto que lo establece.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido ampliando, en sus sentencias de 9 de diciembre de 1999 y 15 de enero de 1997 , el concepto que de homogeneidad se aplicaba como requisito para que operase la compensación y absorción, pero no obstante, deja al margen de esta institución conceptos salariales que considera claramente faltos de tal condición de homogeneidad, postura que ha mantenido por la jurisprudencia posterior como son las sentencias del TS de 28 de febrero de 2005 , 18 de octubre de 2007 , 21 de enero de 2008 , 14 de abril de 2010 ( rec. 2721/2010 ) , o 12 de abril de 2011 ( rec. 4555/2010 ), en donde se indica que la propia jurisprudencia de la Sala ha efectuado varias precisiones interpretativas sobre la aplicación del art. 26.5 ET que puede resumirse en los siguientes puntos:

1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( STS 10-6-1994, rec. 2274/1993 , que cita STS 15-10-1992 );

2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ( STS 28-2-2005, rec. 2486/2004 ), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos;

3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29-9- 2008, rec. 2255/2007 );

4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS 21-1-2008, rec. 4192/2006 );

y 5) tampoco cabe la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994 , citada).

TERCERO.- Partiendo de tales premisas la cuestión propuesta por el recurrente ha de ser resuelta teniendo en cuenta un doble parámetro:

1.- la comparación en cómputo anual de todas cantidad que percibiría con la aplicación estricta del Convenio y lo que la actora vienen percibiendo en realidad,

2.- que sea posible tal compensación bien por la homogeneidad entre el concepto salarial absorbido ( retribución voluntaria) con el concepto salarial absorbente (salario base) ; bien porque el Convenio Colectivo no excluya expresamente tal posibilidad de absorción, que en el presente caso se ciñe al complemento de antigüedad y los complementos extrasalariales o que no coticen a la Seguridad Social.

Y teniendo en cuenta tales parámetros la Sala entiende:

1.- que la denuncia que realiza la recurrente en relación con la compensación judicial correspondiente a los año 2005 a 2007 no puede prosperar, y ello porque no hay tal compensación judicial. La figura la compensación judicial, que es perfectamente válida en derecho opera en los supuestos en que falta alguno de los requisitos previstos por la ley ni se dan los supuestos de una compensación voluntaria, con fundamento en los principios de la buena fe . Y lo que ha hecho aquí el Magistrado de instancia es aplicar ante la alegación realizada por la empresa, el contenido del art. 26.5 del ET en relación con el art 6 del Convenio Colectivo de aplicación, esto es, aplicar la figura de la compensación porque se dan los requisitos legales y convencionales.

2.-que la compensación realizada entre el plus voluntario y el salario base es totalmente permisible al tratarse conceptos salariales homogéneos como razonadamente señala el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Y así se ha permitido jurisprudencialmente tal compensación, excepcionandose en supuestos en que el aumento de salario base a percibir sea ascenso de categoría ( STS de 19 de abril de 2012 , rec. 526/2011 ) que evidentemente no es el caso de autos.

3.- que tampoco se admite la denuncia realizada por la recurrente en relación con la inaplicación del último párrafo del artículo 6 del Convenio Colectivo de aplicación puesto que no se ha producido la congelación salarial que permitiría la compensación de solo el 50% del incremento pactado, y ello porque la recurrente se queda con la primera parte del fundamento derecho séptimo pero desconoce el argumento final contenido en el mismo. Y así la sentencia comienza diciendo que si se atiende solo al salario base de la trabajadora efectivamente se produce tal congelación salarial, pero añade a continuación que no puede estarse solo a este concepto salarial sino al monto salarial total, siendo esta la solución correcta habida cuenta que el art. 26.5 del ET habla de salarios realmente abonados ' en su conjunto y computo anual' y no disgregándolo por conceptos como pretende hacer la recurrente.

4.- El único motivo de recurso que sí entiende la Sala que ha de ser admitido es el referente a la reclamación por diferencias salariales en cuanto a la antigüedad y ello porque tal concepto está expresamente excluido del juego del principio de compensación y absorción por el artículo 6 del Convenio Colectivo de aplicación, por lo que la interpretación literal de tal precepto nos lleva a concluir que necesariamente el recurrente tiene derecho a las diferencias que le corresponden por incremento del concepto de antigüedad en los años 2006 por importe 15,96 € y en el año 2007 por importe de 36,3 €. En cuanto a la cantidad reclamada en el año 2008 tampoco alcanzamos a entender, como señala el Juez de instancia, de dónde salen los 309,84 € reclamados por tal concepto y ello porque el tercer trienio lo consolidaría a partir del mes de mayo de 2008, fecha en la que la trabajadora estaba en situación de IT percibiendo el correspondiente subsidio y no retribuciones salariales. Y en los cuatro primeros meses del años la cantidad que le correspondía percibir mensualmente por tal concepto era la de 40,66 ( 20,33 x 2) y según consta en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia la cantidad mensual percibida por este concepto fue la de 41,62 €, y por lo tanto superior a la fijada en la actualización convencional.

Por todo lo dicho solo procede una estimación parcial del recurso en el sentido de reconocer a la trabajadora el derecho a percibir la cantidad de 52,26 € por diferencias salariales por antigüedad correspondiente a los años 2006 y 2007, desestimando el resto de las pretensiones de la recurrente.

CUARTO.- Finalmente indicar, en cuanto a las alegaciones realizadas por la parte impugnante del recurso señalar que no procede la imposición de sanción a la recurrente por multa o temeridad , siendo además sorprendente que se haga tal propuesta en una impugnación en la que discute la revisión de hechos probados no solicitada de adverso, y discrepa sobre el cumplimiento del descanso durante la jornada y la realización de jornadas correspondientes a una categoría profesional diferente a la reconocida en contrato cuando no consta que dichas materias hubieran sido objeto de discusión en el presente procedimiento.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de DÑA. Leocadia contra la sentencia de fecha 5 de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos 864/2008 , seguido a instancia de la recurrente contra la empresa MARIA FERNANDA BOUZA MARTINEZ revocamos parcialmente la misma en el único sentido de condenar la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad 52,26 € por diferencias salariales por antigüedad correspondiente a los años 2006 y 2007, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.