Sentencia Social Nº 4145/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4015/2005 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004015 /2005IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, cuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004015 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesús María en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000136 /2004 sentencia con fecha veintiséis de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Al actor e fue reconocida prestación de invalidez permanente total para su profesión habitual de peón de lo construcción con cargo exclusivo a la Seguridad Social española, base reguladora de 627 ? y porcentaje del 55 %. Nació el 17 de agosto de1948. Segundo. Acredita en España la siguiente cotización

1-1 1-88 a 31-12 98........................... 10 años y 60 días en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

21-~0-99 a 28-2-02 .....................3 años y 41 días Régimen General

Tercera.- Acredita además el Suiza 189 meses en el período 1971 a 1987, que no han sido tenidos en cuenta para el percibo de la prestación Cuatro.- La prestación se le reconoce por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ser mayor el número de cotizaciones en este régimen que en e general. Quinto.- El 18 de agosto de 2003 solicito el incremento del 20 % para mayores de 55 años que es denegada por resolución de salida 25 de noviembre, por derivarla pensión de una actividad por cuenta propia y haber sido declarada con anterioridad a 1-1-2003.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Jesús María condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone el incremento del 20% en la pensión de Invalidez Permanente Total que viene percibiendo con los efectos reglamentarios.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 3 y de la disposición adicional única del Real Decreto 463/2003, de 23 de abril , en relación con el artículo 4.1 y 2 del Real decreto 691/1991, de 12 de abril , y con el artículo 38.1.3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , argumentando, dicho en apretada esencia, que, cuando al demandante se le reconoció en incapacidad permanente total para su profesión habitual en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no estaba vigente el incremento del 20% que se reconoció en el Real Decreto 463/2003, de 23 de abril , sin que, además, se hubiese solicitado, en aquel momento, el reconocimiento de la prestación de invalidez a través del Régimen General de la Seguridad Social.

Conviene recordar, antes de continuar, cuáles son los hechos declarados probados más relevantes a los efectos de resolución de esta cuestión litigiosa:

a) Que "al actor (que nació el 17.8.1948) le fue reconocida prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, con cargo exclusivo a la Seguridad Social española".

b) Que "acredita en España la siguiente cotización: 1.11.1988 a 31.12.1988, 10 años y 60 días en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; 21.10.1999 a 28.2.2002, 3 años y 41 días Régimen General".

c) Que "acredita, además, en Suiza 189 meses en el periodo de 1971 a 1987, que no han sido tenidos en cuenta para el percibo de la prestación".

d) Que "la prestación se le reconoce por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ser mayor el número de cotizaciones en este Régimen Especial que en el Régimen General de la Seguridad Social".

e) Que "el 18 de agosto de 2003 solicita el incremento del 20% para mayores de 55 años que es denegado ... por derivar la pensión de una actividad por cuenta propia y haber sido declarada con anterioridad al 1.1.2003".

Partiendo de los incombatidos hechos probados y a la vista de la cuestión jurídica suscitada, debemos desestimar el recurso de suplicación, ya que, no habiendo prescrito -ni siquiera se ha alegado la excepción de prescripción- el derecho a la percepción del incremento de la incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual, nada impide su reclamación, impugnando, en su caso, el régimen de encuadramiento a los efectos de dejar expedito el camino hacia su concesión, y, a partir de esta afirmación, decaen los argumentos de la entidad recurrente porque el incremento no se concede por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sino por el Régimen General de la Seguridad Social en la medida en que, al computar las cotizaciones suizas -que el juzgador de instancia califica, en la fundamentación jurídica y con valor de hecho probado, de realizadas en trabajo por cuenta ajena-, la invalidez se le debió de reconocer en el Régimen General de la Seguridad Social por tener en éste más cotizaciones que en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 26 de mayo de 2005 del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Don Jesús María contra el recurrente, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.