Sentencia Social Nº 4149/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5857/2003 de 25 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mp

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 25 de mayo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4149/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Inss frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 14-2-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 1048/2002 y siendo recurrida Estela. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11-6-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14-2-03 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda interposada per Estela en reclamació de percentatge de la prestació de jubilació contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social i declaro el dret de l'actora a percebre la prestació de jubilació amn el percentatge del 75,44% de la base reguladora de 532,27 euros, amb data d'efetes des del 13/02/02, amb 14 pagues anuals, i condemno l'INSS a atenir-se a aquesta declaració".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.-La part actora, Estela, amb DNI número NUM000, nascuda el 13/02/1938, es troba afiliada a la Seguretat Social amb el número NUM001.

SEGON.-Va sol.licitar una pensió de jubilació en data 19/02/02 que li va ser reconeguda segons les normes del règim especial dels treballadors autònomos.Les dades relatives a aquesta prestació són les següents, segons la resolució citada: total d'anys cotitzats 18; base reguladora 229,65 euros; percentatge de pensió 49,56%; data de resolució 01/03/2002; quantia final de la prestació 343,87 euros (113,81 corresponen a la pensió inicial i 230,06 euros a mínims).

TERCER.-La senyora Carretero acredita les cotitzacions següents:

Règim general

01/08/66 al 21/12/66 149 dies

01/04/73 al 27/04/73 27 dies

02/01/74 al 14/04/76 829 dies

02/05/83 al 31/12/89 2.436 dies

24/01/90 al 30/04/91 462 dies

03/12/01 al 03/01/02 31 dies

TOTAL 3.934 dies

RETA

01/01/76 al 30/06/93 6.361 dies

TOTAL 6.361 dies

PERÍODE SUPERPOSAT

02/05/83 a 30/04/91 3.003 dies

QUART.-Contra la resolució citada l'actora va presentar una reclamació prèvia en data 11 d'abril de 2002, que va ser desestimada mitjançant l'escrit de l'INSS de data 24/04/02.

CINQUÈ.-Si s'estimés la demanda:

El percentatge de la prestació fde jubilació seria del 75,44% de la base reguladora de 532,27 euros (període computat des de febrer de 1987 fins a gener de 2002, partint dels càlculs que figuren en els folis 10 a 19 de les actuacions).

La bonificació per l'edat que tenia complerta el dia 01/01/67 seria de 5 anys i 178 dies".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre pensión de jubilación, se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que la parte demandada, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado tercero.

Se remite la parte recurrente a los documentos que consta en los folios 51 a 54, informe de cotización, en los que se detallan los distintos períodos cotizados en los diferentes regímenes del Sistema de Seguridad Social; la petición que formula ha de ser estimada; en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se consignan determinados períodos como cotizados, que no obedecen a una cotización efectiva, por encontrarse la demandante al descubierto y haber prescrito la obligación de pago. En efecto, la discordancia se refiere al período computado en el RETA, en el que no debe computarse como período cotizado el correspondiente al mes de enero de 1.983 y el período comprendido entre 4-1983 a 6-1993, por encontrarse la demandante al descubierto y haber prescrito la obligación de pago, como se hace constar en la resolución de la reclamación previa, lo que no fue combatido por la demandante, pues, si bien es cierto que en el escrito de reclamación previa alegó que dicho período debía ser computado, tal petición no fue reproducida en la demanda. Como la propia demandante alega en el escrito de impugnación del recurso es cierto que se trata de un período que, en su mayor parte, es superpuesto a cotizaciones en otros regímenes, pero, a los efectos de resolver el motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos probados, debe aceptarse el motivo del recurso, por prevalecer el informe de cotización sobre los informes de alta y baja en el sistema de seguridad social, que acreditan períodos de permanencia, pero no períodos cotizados. Por ello el hecho probado tercero de la sentencia de instancia debe quedar redactado en los siguientes términos: "La demandante acredita 6491 días cotizados, según el siguiente desglose: 1) Régimen General: 1-8-66 a 27-12-66, 149 días; 1-4-73 a 27-4-73, 27 días; 7-1-74 a 28- 2-76, 783 días; 1-4-83 a 31-12-89, 2467 días; 1-1-90 a 30-4-92, 485 días; 3-12-2001 a 3-1-2002, 24 días; 1-3-76 a 14-4-76, período superpuesto. 2) Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 1-3- 76 a 31-12-82, 2497 días; 1-2-83 a 31-3-83, 59 días".

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo único de la Ley 47/1998, de 23 de diciembre, a los efectos de combatir el pronunciamiento de instancia, en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación en el Régimen General. La parte recurrente considera que el Régimen aplicable debe ser el de Trabajadores Autónomos argumentando que es en éste en el que debe ser reconocida la prestación teniendo en cuenta que, para determinar dicho Régimen no deben computarse sólo los períodos cotizados, sino también aquellos períodos no cotizados. El motivo del recurso no puede ser aceptado, porque a los efectos de determinar el Régimen aplicable en situaciones, como la enjuiciada, en la que existe computo recíproco a distintos regímenes, se refiere al computo de cotizaciones efectuadas a dichos regímenes, no pudiendo computarse el período en el que ha prescrito la obligación de pago en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los efectos de determinar el Régimen aplicable, pero, en cambio, no computar dicho período a los efectos de poder determinar un mayor porcentaje de la pensión. Se trata de cuotas prescritas que no producen ningún efecto y, por ello, si se tiene en cuenta el hecho probado tercero, el Régimen en el que se acreditan mayor número de cotizaciones es el General, porque ni en éste, ni en el RETA, aisladamente considerados, la demandante reúne los requisitos para el reconocimiento del derecho, debiendo de aplicarse la previsión del artículo 35 del Decreto 2530/1970, que señala que "cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar el derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones". El mismo principio de reconocer la pensión en el Régimen en que el interesado acredita mayor número de cotizaciones, aplicando sus normas reguladoras, viene establecido en el artículo único 3 de la Ley 47/1998, de 23 de diciembre, que textualmente se a cotizaciones, no a períodos de permanencia en uno u otro Régimen.

Impugna también la parte recurrente el período cotizado, al alegar que si la prestación se reconoce en el RETA no se debe aplicar bonificación alguna por edad. Ahora bien, si como se ha dicho el Régimen en el que debe ser reconocida la prestación es el General, y debe aplicarse sus normas reguladoras, entre ellas la de bonificación de edad al interesado, según la edad el 1 de enero de 1.967; si se tiene en cuenta los días cotizados en el hecho tercero, a los que deben añadirse 5 años y 178 días, según la edad de la interesada en aquella fecha, totaliza 24 años, debiendo aplicarse un coeficiente reductor en función de años cotizados de 77 por 100. Porcentaje que coincide con el solicitado en la demanda, en relación con los períodos cotizados que se alegaron, sin tener en cuenta los períodos no cotizados por haber prescrito la obligación de pago.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente denuncia la infracción del artículo único de la Ley 47/1998, de 23 de diciembre, en relación con el artículo 90 a) de la Orden de 24 de septiembre de 1.970, alegando que la pensión debe entenderse causada el mismo mes en que se produce el cese en el trabajo, por lo que, al producirse el cese el 3 de enero, el hecho causante se produce el 31 de enero, fecha en la que la demandante tenía solo 63 años de edad, por lo que el coeficiente reductor debe ser de 16% y no el del 8%.

El motivo del recurso no puede ser estimado. A partir de la Ley 26/85 de 31 de julio ya no es imprescindible el requisito de estar de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante para posibilitar el acceso a la pensión de Jubilación o de Invalidez Permanente, siempre que se cubriesen los requisitos carenciales que allí se especificaban y que posteriormente recogería la Ley General de la Seguridad Social, señalándose así a nivel reglamentario que en estos supuestos de prestación de jubilación sin estar previamente en situación de alta: "se considerará producido el hecho causante en el momento de la solicitud" (art. 1.2 R.D. 1799/85, de 2 de octubre).

El artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social condiciona el nacimiento del derecho a la pensión de jubilación a la concurrencia de dos requisitos simultáneos: edad pensionable y cese en el trabajo por cuenta ajena. Bajo este doble condicionamiento legal es claro que la norma, en relación al hecho causante, se refiere solamente al trabajador en activo, pero deja sin resolver aquellas situaciones de no alta en Seguridad Social o de asimilación al alta. El artículo 1.2 Real Decreto 1799/85 establece que "en el supuesto de falta de alta o situación asimilada al alta, el hecho causante se entiende producido en la fecha de solicitud". Y el artículo 164 LGSS -norma especial para la jubilación- después de proclamar la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de la prestación, añade que ello se entiende "sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presentó la correspondiente solicitud, en los supuestos de jubilación en situación de alta", disposición que tiene su precedente en el art. 14.2 de la Orden de 18 febrero 1967: "La pensión de la vejez se devengará desde el día siguiente al del hecho causante de la misma, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a aquél; en otro caso, sólo se devengará con una retroactividad de tres meses, contados desde la fecha de presentación de la solicitud".

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de octubre de 1.994, declaró que "una interpretación lógica de los citados preceptos revela que no cabe establecer una desconexión entre el hecho causante y el inicio del derecho a la prestación: cese en el trabajo -concurriendo los restantes requisitos- en el trabajador por cuenta ajena en situación de activo, o fecha de la solicitud en los trabajadores que no se encuentren en alta o en situación asimilada al alta. Pero lo que no cabe es extender los efectos económicos de una prestación a un momento anterior al hecho causante, y toda vez que este hecho se hace coincidir, conforme a la normativa aplicable en la situación que nos ocupa -paro no subsidiado- con la fecha de solicitud, es claro que la prestación reconocida no puede retrotraer sus efectos a los tres meses anteriores a tal solicitud. Esta interpretación no vacía de contenido al precepto examinado, que tiene su más clara aplicación en aquellos supuestos de trabajador por cuenta ajena que, habiendo cumplido la edad pensionable, cesa en su trabajo -hecho causante- y demora la petición de la prestación, en cuya situación y cualesquiera que sea el retardo, la norma limita, en todo caso, la retroacción de la prestación a los tres meses anteriores al hecho causante. Este devengo de las prestaciones a partir del hecho causante podemos decir que constituye una regla general de nuestro sistema jurídico, que responde a los controles de profesionalidad propios de su carácter contributivo, y que rige no sólo en cuanto a las prestaciones económicas, sino también respecto a la determinación del período de carencia para tener derecho a las mismas, dado también, como principio general, que solamente pueden ser tomados en cuenta, a tal efecto, las cotizaciones realizadas con anterioridad al hecho causante".

Por ello, en el presente caso, el hecho causante de la prestación debe ser el de la solicitud, al no encontrarse la demandante en alta, sino provenir de una situación previa de asimilación al alta, por lo que no puede aceptarse el motivo del recurso, ya que si se tiene en cuenta la fecha de solicitud la demandante tenía cumplidos 64 años de edad, por lo que el porcentaje reductor debe ser del 92%, por razón de edad.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 140, apartados 1 y 4 y Disposición Adicional Octava -motivo cuarto- y 162, en relación con la Disposición Transitoria Quinta -motivo quinto-, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social, discrepando de la cuantía de la base reguladora de la prestación y del período computado; alega que la integración de la lagunas no es aplicable al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que es cierto, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava, pero, en el presente caso, es aplicable el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social, al ser reconocida la prestación en el Régimen General de la Seguridad Social, base reguladora que se fija en la sentencia de instancia, siendo el resultado de computar las bases de cotización en el período 2-87 a 1-2002, como se establece en el hecho probado quinto.

Teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, estableciendo el porcentaje de la pensión de jubilación en el 70,84% (77%, por razón de años cotizados y 92% por razón de edad) y la fecha de efectos el 19 de febrero de 2.002.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers de fecha 14 de febrero de 2.003, dictada en los autos 1048/2002, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de reconocer a la demandante el derecho a percibir pensión de jubilación en el porcentaje del 70,84% y efectos de 19 de febrero de 2.002, sobre la base reguladora declarada en la sentencia de instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.