Sentencia Social Nº 415/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 996/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000996/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00415/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032269, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 996/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Ofelia

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 1216/2007

MR.

Sentencia número: 415/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a uno de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 996/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BEATRIZ MARTIN RUEDA, en nombre y representación de Dª Ofelia , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1216/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por reintegro de gastos, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, nacida el día 18.12.66, solicitó reintegro de gastos de farmacia, por tratamiento de fertilidad, al Organismo demandado en fecha 28.05.07, en cuantía de 2.496,35 euros, que no ha sido objeto de debate.

SEGUNDO.- Mediante resolución de 26.07.07, el SERMAS denegó la solicitud, por deberse los gastos cuyo reintegro se pretendía a tratamiento recibido fuera del Sistema Nacional de Salud. La actora interpuso reclamación previa el 17.09.07, que fue desestimada mediante resolución definitiva de 23.10.07.

TERCERO.- Consta en autos (folios 40 y 41 y expediente administrativo) informe relativo a prueba médica realizada en el centro Ginefiv, dedicado al estudio de la fertilidad y a la fecundación in vitro, en fecha 27.09.05, con diagnóstico de "OLIGO - ASTENO - TERATO - NECROZOOSPERMIA. LEUCOSPERMIA". Se tiene por reproducido el citado informe.

CUARTO.- Constan, y se tienen por reproducidos, informes del mismo centro Ginefiv de 28.03.06, 27.06.06 y 15.03.07 (folios 42 a 45, 47 a 52 y expediente administrativo), relativos a nuevas pruebas médicas los dos primeros e indicativo, el último, del tratamiento recibido, técnica FIV con microinyección espermática, y de los ciclos de tratamiento, el primero iniciado e122.10.06 y el tercero y último e101.02.07.

QUINTO.- Se tiene por reproducido informe fechado 25.02.08, emitido por el Subdirector General de Técnica Especializada del SERMAS (folios 58 y 59 de autos), que manifiesta que las técnicas de reproducción asistida son muy variadas en metodología y complejidad, lo que dificulta establecer plazo genérico de aplicación e intervalo entre primera visita a especialista y comienzo del tratamiento, pues dependerá de las características del caso, pruebas a realizar a ambos miembros de a pareja y tipo de técnica a emplear; qué en 1999, para adecuar la oferta del Sistema Nacional de Salud a las necesidades de la . población, se constituyó un Grupo de Expertos en Reproducción Asistida, que elaboró los "Criterios para la utilización de los recursos del SNS en la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida", que se viene utilizando en los centros médicos de la Sanidad Pública; que el número máximo de ciclos por parejas es de tres en casos de FN convencional o ICSI con transferencia de embriones, de dos de ICSI sin transferencia embrionaria, o de dos cancelados por respuesta ovárica insuficiente, si bien pueden superarse esos límites, a criterio del especialista si existe base razonable de resultado positivo; que se considera que debe darse prioridad a las mujeres menores de 40 años, porque a partir de esa edad la relación riesgo-beneficio desaconseja la aplicación de ese tipo de técnicas, si bien puede considerarse el tratamiento de mujeres que superen esa edad si los marcadores de función ovárica permiten suponer que existe una adecuada reserva ovárica."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de febrero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la parte actora demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del derecho al reembolso de los gastos de farmacia por importe de 2.496,35 euros, realizados como consecuencia del tratamiento de fertilidad seguido por la demandante, revocando con ello la resolución administrativa dictada por el SERMAS el 26 de julio de 2007, denegatoria de la pretensión deducida. Demanda que es desestimada en la instancia por no apreciarse el concurso del necesario riesgo vital requerido en la norma. Disconforme se alza la representación letra de la actora interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicado el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Bajo el epígrafe "Error en la apreciación de la prueba", formula la recurrente en las tres primeras "alegaciones" del recurso, sin ningún encaje procesal, una serie de afirmaciones desvirtuando las manifestaciones que con valor fáctico han sido plasmadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero sin proponer en el recurso texto alternativo a las mismas, con sustento en la documental que sirven de apoyo a sus alegaciones y que se recogen en los folios 36, 37 y 47 de autos.

Adolece el motivo formulado de importante defecto procesal que empece su estimación. En efecto, glosando constante doctrina de suplicación, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes:1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Conforme a lo estipulado el motivo no merece favorable acogida al no verse amparado por los parámetros anteriormente definidos, contraviniendo con ello los presupuestos precisos, doctrinalmente asentados, para que las modificaciones de hechos probados puedan alcanzar éxito, ya que, como ha quedado anteriormente referido, no aporta texto alternativo a las manifestaciones cuya revisión se postula, no pudiendo admitirse a los efectos ahora enjuiciados la simple beligerancia mostrada por la recurrente frente a las afirmaciones plasmadas en el recurso.

TERCERO.- En el marco de la infracción de derecho sustantivo, dedica la recurrente el ordinal, que se consigna como "TERCERA" (alegaciones) y bajo el epígrafe "Control de Derecho y de la jurisprudencia" y tras un encabezamiento en donde se hace un repaso histórico de los acontecimientos experimentados por la demandante, a recoger una enumeración de las distintas sentencias dictadas por los TSJ que abordan la materia enjuiciada, para terminar el alegato haciendo, en un cuadro ciertamente ilustrativo en donde se enuncia el artículo 43 de la CE , una comparativa entre los criterios jurisprudenciales y el caso concreto de la recurrente, desde el prisma jurídico de la urgencia vital.

Incide la recurrente en su deficiente planteamiento al invocar censura jurídica pero sin manifestación concreta de precepto infringido, siendo de manifestar a este respecto que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión que a la parte recurrente interesa, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica en vía revisora. Es por tales razones que este Tribunal se encuentra impedido para acoger el juicio jurídico que a la recurrente interesa.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y a los meros efectos dialécticos y al exclusivo amparo de la resultancia fáctica plasmada en sentencia, únicos extremos que deben ser tenidos en cuenta por esta Sección de Sala para abordar la cuestión jurídica planteada, se ha de comenzar señalando que tal y como recoge el artículo 43.2 de la CE que se cita en el recurso, "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones de servicios necesarios", y finalmente el artículo 39.l de la CE , establece que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia". El artículo l02.3 del Texto Refundido de la LGSS aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , que la disposición derogatoria única del nuevo Texto refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , mantiene vigente, recoge que "las entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen". Desarrollo reglamentario que actualmente se contiene en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y procedimiento para su actualización, en cuyo artículo 4 apartado 3 establece "La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero". Previsión cuya aplicación ha de estar presidida por un carácter excepcional y restrictivo con la finalidad de que no se convierta en un mero derecho de opción para los beneficiarios de la Seguridad Social, puesto que la regla general es el recurso a los medios propios del sistema; todo ello conforme a la concurrencia del elemento "urgencia vital" modulado por la copiosa jurisprudencia asentada por el TS entre las que cabe citar las de 13-10-94, 30-11-94, 8-2-95, 21-12-95, 8-3-96 y 7-10-96. Y así la sentencia de 25-10-99 nos recuerda que, "con arreglo a la referida doctrina, la urgencia vital contemplada en el art. 18.4 del Decreto 2766/1967 (actual art. 5.3. Ley 63/95 ) supone la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado", o como recoge la sentencia de 16-2-97 "situación en la que se produce un riesgo para la vida del sujeto, si se espera a acudir al servicio correspondiente del sistema"

Situado en estos términos el debate no es posible colegir en el caso de autos una situación de urgencia vital o de asistencia sanitaria de carácter urgente, inmediata y vital, puesto que el cuadro clínico que presentaba la actora, consistente en una situación de infertilidad que determina el sometimiento a tratamientos de fecundación asistida, no puede quedar incluido, conforme a os parámetros referidos, en tal concepto. Así ha sido entendido por esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2003 al señalar que por "atención inmediata únicamente cabe entender aquella que debe prestarse en el mismo momento que se solicita por estar ante una situación patológica de tal gravedad que como consecuencia de la misma esté en riesgo cierto la vida del afectado, debe estar presente la nota de perentoriedad y que la medida terapéutica sea inaplazable (STS 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988/9617 ]), por lo que no se incluyen aquellos supuestos en que la intervención no es apremiante ni imprescindible (STS 8/4/86 [RJ 1986/1900 ]), la situación de peligro ha de ser crítica y próxima al riesgo, sin que se pueda extender a otros supuestos, en que la práctica del acto médico pueda demorarse en el tiempo pues en tal caso, desaparece el supuesto de urgencia vital al no estar en peligro la vida e integridad física. Así en el caso de autos, no cabe apreciar urgencia vital porque los gastos cuyo reintegro se reclama son los derivados del sometimiento de la demandante a un programa de fecundación In Vitro en la sanidad privada, no dándose el supuesto de asistencia urgente y de carácter vital". Máxime si como en el caso de autos la recurrente vino simultaneando desde el primer momento la medicina privada con la asistencia de los centros público de salud, siendo incluso aquella de carácter previo (existiendo acreditación de la realización de pruebas médicas en el centro Ginefiv en fecha 27 de septiembre de 2005), a la asistencia al sistema público de salud (de cuya primera constancia se tiene el 24 de mayo de 2006) fruto sin duda de una decisión libre y meditada, abandonando finalmente la sanidad pública -en buena lógica movida por la demora del mismo y por la circunstancia, señalada por la parte recurrente, de que tal retraso condicionaba seriamente el éxito perseguido- sin que previamente le hubiese sido denegado tratamiento alguno. Pero ello, con ser una decisión humanamente comprensible fruto de la inquietud por ser madre, no permite su apreciación como un supuesto tributario del reintegro pretendido por no quedar dentro de la cobertura que se deriva de la norma reglamentaria señalada, al no darse en ningún momento una situación de urgencia vital y sí el comprensible deseo de la maternidad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ofelia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, de fecha 31 de julio de 2008 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación sobre reintegro de gastos y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0996-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.