Sentencia SOCIAL Nº 415/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 142/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00415/2018

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

Equipo/usuario: CAG

NIG:33024 44 4 2018 0000575Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000142 /2018

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Paula

ABOGADO/A:PAULA ESPINA GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ALDACO 2002 S.L., DAVELCO SA , NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCION SLU

ABOGADO/A:, ,

PROCURADOR:MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL, MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL , MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº415/2018

En GIJON, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º142/2018, sobre Despido y cantidad instado por Dña. Paula representada por la Letrada Dña. Paula Espina González frente ALDACO 2002 S.L., DAVELCO S.A. y NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L.U. todas ellas representadas por la Procuradora Dª MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL y asistidas del letrado D. Victor Álvarez Fernández, ha dictado la presente Sentencia, teniendo en consideración los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 14 de marzo de 2018 la arriba mencionada presentó demanda denunciando la improcedencia del despido del que había sido objeto el 3 de febrero de 2018 y anudando una reclamación de cantidad. Citadas las partes para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 5 de octubre del año en curso, se celebró con la comparecencia que obra en autos. Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes.

Hechos

PRIMERO.-La actora formalizó acuerdo verbal de contrato de trabajo ordinario a tiempo completo el 1 de junio de 2006 con la empresa ALDACO 2002 S.L. Figura previamente en alta para la empresa DAVELCO S.A. en fecha 27 de abril de 2005 siendo baja el 31 de mayo de 2006.Se regía la relación laboral por el Convenio Colectivo de Comercio de Asturias.

Es base de cotización del mes de enero de 2018 la de 3.751,20 euros, sin inclusión de pagas extras.

Desarrollaba funciones de Dirección Financiera. Suscribía en nombre de la empresa presupuestos, contratos de telefonía, contratos de servicios y de seguridad entre otros.

Igualmente, firmaba las autorizaciones para vacaciones y permisos del personal en nombre de la empresa ALDACO 2002 S.L.

SEGUNDO.-En virtud de escritura notarial fechada el 28 de julio de 2005 la entidad NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SLU otorgó poderes a la trabajadora para :

'*DE REPRESENTACIÓN

-Constituir depósitos, fianzas y toda clase de cauciones ante el Estado, Hacienda Pública, Caja General de Depósitos y demás organismos públicos y privados, así como cancelarlos, percibir su importe y el de toda clase de libramientos.R 09;

- Representar plenamente a la Sociedad en juicio y fuera de él, y ante el Estado, la Provincia y el Municipio, Autoridades, Juzgados, Tribunales, funcionarios, Sindicatos, Oficinas y Organismos de cualquier grado y jurisdicción, y ante toda clase de personas naturales y jurídicas, otorgar poderes generales para pleitos, otorgar y formalizar todos los documentos públicos y privados que fueren pertinentes para el buen desempeño de su cometido, ejercitar toda clase de acciones, derechos y recursos ordinarios y extraordinarios, incluso los de casación y revisión, representar los intereses de la Sociedad en Juntas de Acreedores, suspensiones de pagos y quiebras.& #8209;R 09; 209;

*ECONÓNOMICOS.

-Disponer de las cuentas de la Sociedad siempre y cuando las operaciones de disposición que se lleven a cabo, vayan destinadas al pago de servicios y suministros o transferencias de fondos de la sociedad o del Grupo con el límite máximo deSEIS MIL EUROS. 209; ;

- Librar, aceptar, endosar, pagar, descontar y negociar letras de cambio, cheques, pagaré y efectuar protestos, realizar, fijando sus condiciones, endosos y documentos de resguardo de efectos de comercio, financieros o de cualquier otra clase, así como los mandatos y órdenes de pago sobre el Tesoro Público, Cajas de Depósito y otras entidades todo ello con un límite máximo deCIENTO CINCUENTA MIL EUROS.209; ;

- Reclamar, retirar, cobrar y percibir cualquier cantidad o fondos que por cualquier concepto deban ser abonados a la Sociedad y de cualquier entidad y organismo público o privado firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos, realizar, cobrar, negociar, descontar y protestar letras de cambio, cheques y pagarés; dar recibos, fijar y finiquitar saldos. 209; ;'

En ejercicio de tales poderes suscribió contratos de trabajo en nombre de dicha empresa, contratos temporales, al igual que comunicaciones de extinción de los mismos.

Participaba en el Comité de Dirección de las empresas ALDACO 2002 SL y NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SLU, siendo incluso convocante en algunas ocasiones.

Con fecha 15 de junio de 2009 suscriben las partes, actora y empresa ALDACO 2002 SL, un acuerdo de reducción de salario en un 15%, que en principio se preveía con duración de 12 meses tras cuyo periodo la empresa y la trabajadora preveían reunirse nuevamente.

Se extiende acta de infracción por la Inspección de Trabajo en fecha 28 de julio de 2018 frente a la empresa y en relación el desarrollo en el Departamento de Administración de horas extras no abonadas. Se da por reproducido.

El horario de la empresa oscilaba dependiendo del departamento, entre las 8:00 y las 13:30 horas y las 15:30 y 19:30 horas, unos. Entre las 8:00 y las 13:00 horas y 16:00 a 19:00 horas, otros.

SEGUNDO.-El 24 de enero de 2018 y el 2 de febrero de 2018, vía burofax se le remite carta de despido recibida el 2 de febrero. Ésta decía:

' Muy Sra nuestra:

Por medio de esta carta, de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ALDACO 2002 SL le comunica que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una falta muy grave, y por tanto ha decidido prescindir de sus servicios y extinguir su relación laboral de alta dirección.

Como bien le consta Vd. viene prestando servicios para esta empresa desde el 1 de junio de 2006 y con la categoría profesional de Titulada Superior - Directora Financiera, realizando tareas como alta directiva de esta empresa desde entonces.

La fecha de efectos del despido será la del día siguiente a la recepción por su parte de la presente notificación.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación:

-Como bien sabe, se encuentra usted en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el pasado día 26 de junio de 2017. Según se nos ha manifestado, el motivo de tal situación es una depresión psiquiátrica con tratamiento farmacológico. A pesar de ello, recientemente, la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

-El martes 24 de noviembre de 2017 sobre las 21:15 horas, acude usted al restaurante 'Lálbar' sito en la calle Teodoro Cuesta de la localidad de Mieres. En el interior del local consume una copa de vino en la barra y accede a un comedor donde se celebra un cumpleaños junto a una decena de personas, permaneciendo en el interior del local más de cuatro horas hasta pasadas la una y media de la madrugada del día 25 de Noviembre.

- El viernes 1 de diciembre de 2017, usted acude durante la tarde a la sidrería 'El Tonel' de Villaviciosa. En el indicado local consume 6 botellas de sidra con 3 acompañantes.

Alrededor de las 23:00 horas, sale usted del establecimiento y accede a otra sidrería llamada 'El Benditu' en la que consume con las mismas personas, otras cuatro botellas de sidra más. Alrededor de las 23:50 horas, se despiden de dos de as personas y usted con un solo acompañante accede a la sidrería 'El Congreso', con quien consume al menos otras tres botellas de sidra más saliendo del establecimiento a las 1:25 horas del día 2 de Diciembre.

- El sábado 2 de diciembre de 2017, usted acude al bar 'Cañada Real' en Gijón donde alrededor de las 21:00 consume un vino junto a cinco personas, posteriormente se desplaza al restaurante 'El Retiro' donde cena consumiendo sidra hasta las 00:34 horas del día 3 de Diciembre.

- El martes 5 de diciembre de 2017, se desplaza usted al Aeropuerto de Asturias junto a otras personas y cargando voluminosas maletas donde toma un avión para iniciar unas vacaciones internacionales.

-El viernes 15 de diciembre de 2017, a las 20:30 horas aproximadamente, acude usted a la sidrería 'La Ballera' en Villaviciosa y consume sidra junto a varios acompañantes hasta las 21:32. A esta hora se desplaza a pie hasta otro establecimiento sito en la calle Maliayo, la sidrería 'Bedriñana' donde sigue consumiendo sidra. A las 22:55 camina hacia la sidrería 'el Furacu' donde sigue consumiendo sidra hasta las 22:43 cuando se desplaza a la sidrería 'El Progreso' donde permanece hasta las 23:48 horas consumiendo en este último local cuatro botellas de sidra junto a tres acompañantes.

Todos estos hechos ponen en serias dudas la realidad de la causa de su baja laboral y aun en el caso de que el proceso depresivo fuera veraz, el consumo habitual de alcohol supone una conducta que resulta total y absolutamente contraindicada para la mejora, estabilización y posible reincorporación a su puesto de trabajo.

Por ello consideramos que ha incurrido usted en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajadora, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido procedente en el artículo 60.9 del convenio que resulta de aplicación (Comercio del Principado de Asturias), que califica como falta muy grave 'la simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en la situación de incapacidad temporal realice trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja.'

Ante tales circunstancias la decisión de la empresa no puede ser otra que el despido disciplinario, ya que tal conducta supone la quiebra definitiva de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted como empleada de alta dirección que ejerció con total confianza y consideración por parte de esta empresa. A dichos efectos, aprovechamos la presente para comunicarle que procedemos a la revocación de los poderes que ostenta usted como directiva de al empresa que es y socia hasta agosto de 2016 de la filial de esta empresa NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS SLU.

No le consta a ALDACO 2002 SL que usted está afiliada a ningún sindicato, a efectos de lo dispuesto en el ar.55.1 ET y el art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Adjuntamos a la presente un cálculo de liquidación y finiquito a día de la fecha, el cual será convenientemente actualizado y adaptado conforme a la fecha definitiva de efecto del despido, al día siguiente de la recepción de esta carta.

Por último, le emplazamos para que a partir de la fecha de efectividad del despido, acuda a las oficinas de la empresa al objeto de cobrar la correspondiente liquidación, y firmar la documentación correspondiente.

Atentamente, agradeciéndole los servicios prestados.'

Igualmente se acompañaban dos propuestas de finiquito de diverso montante en cada uno de los días, con inclusión de la parte proporcional de vacaciones y de pagas extras, siendo el importe de éstas últimas en el finiquito fechado el 24 de enero de 2018 de 553,82 euros mientras que el de 2 de febrero las cuantifica en 761,51 euros. Finalizando ambos del siguiente modo:'en caso de conformidad puede personarse en nuestras oficinas a fin de cobrar la citada cantidad y firmar el recibo de finiquito'.

TERCERO.-Al punto de la extinción se le adeudaban las vacaciones, en total de 52 días así como la parte proporcional de pagas extras de Navidad y verano por importe de 761,51 euros.

CUARTO.-La actora pasó a situación de Incapacidad Temporal en fecha 26 de junio de 2017, siendo Alta el 5 de julio de 2018, con el diagnóstico de 'problema esencialmente laboral, con repercusión ansiosa ante el conflicto y ánimo subdepresivo, sin criterios de episodio mayor'.

Dicho alta fue dejada sin efecto en 25 de julio de 2018 en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo .

QUINTO.-Suscribe en fecha 25 de septiembre de 2018 el médico de familia que trata a la actora certificado en el que manifiesta que autorizó a la Dña. Paula a desplazarse entre el 6 y el 13 de diciembre de 2017 estando en situación de Incapacidad Temporal.

SEXTO.-Las entidades DAVELCO S.A. , ALDACO 2002 S.L. y NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCION S.L.U , entre otras, forman el Grupo empresarial AVANCE dedicado, en esencial, al suministro integral de obras.

ALDACO 2002 S.L se encuentra participada en un 50% por la sociedad DAVELCO SA. Igualmente, la entidad ALDACO 2002 SL tiene el 100% de las participaciones de la entidad NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SLU.

La entidad ALDACO 2002 SL tiene actual domicilio social en la Calle Arquímedes 1691, Polígono de Roces en Gijón y son administradores solidarios D. Fernando y D. Florentino . Tiene por objeto social la venta de maquinaria y utillaje de construcción así como alquiler de todo tipo de maquinaria y vehículos además de promoción y construcción de toda clase de inmuebles.

La entidad DAVELCO S.A. con domicilio social en Polígono Industrial de Riaño, Langreo, tiene como administradores solidarios a D. Florentino y a D. Gines . Tiene por objeto social el comercio al por mayor de maquinaria para minería, construcción y obra civil.

NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L. tiene domicilio social en la calle Olmos Llameres nº 10 de Langreo, es socio único ALDACO 2002 SL y administrador único D. Hernan . Tiene por objeto social la reparación e instalación de cerrajería, portones, material de cerrajería, mantenimiento y limpieza industrial, fabricación e instalación de todo tipo de ventilación para edición, climatización y fabricación e instalación de chimeneas.

En las cuentas anuales de DAVELCO SA para el año 2017 figuraban operaciones vinculadas con ALDACO 2002 S.L. y también NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L.

La administración de NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L se efectúa con personal de DAVELCO SA, dado de alta en esta sociedad. NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L y ALDACO 2002 SL comparten nave industrial en Gijón.

SÉPTIMO.-Presentó la trabajadora preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora ataca el despido operado considerando en primer lugar que la relación laboral que le une con la empresa es una relación laboral ordinaria y no la de alta dirección que propone la empresa; añade que el despido debe ser considerado como improcedente en la medida en que la misiva adolece de falta de requisitos formales debido a la inadecuada tipificación de los hechos al considerar la relación laboral como de Alta Dirección y aplicarle no obstante normativa convencional(Convenio Colectivo de Comercio); entiende la sanción impuesta como desproporcionada fruto de un seguimiento indiscriminado y de represalias por reclamaciones previas. Finalmente impetra que la responsabilidad debe extenderse al conjunto de las codemandadas pues todas ellas forman un grupo a efectos laborales.

SEGUNDO.-El análisis sistemático de las cuestiones debatidas impone la determinación previa de la existencia de grupo de empresas. La documental que la parte propone en fundamento de sus pretensiones, la testifical y fundamentalmente el interrogatorio de parte dan buena cuenta de su existencia. Así, la Doctrina Judicial (Doctrina Aserpal, STS 27 de mayo de 2013 ) en la materia ha venido a establecer unos requisitos adicionales que deben concurrir en un grupo mercantil (que tiene la característica de independencia jurídica de sus miembros tanto patrimonial como organizativa, así como dirección unitaria, con variable grado de descentralización) para alcanzar la condición de grupo a efectos laborales, que son:

- Funcionamiento unitario desde dos puntos de vista, como son la prestación indistinta de trabajo y la confusión de plantillas.

- Creación de aparentes empresas sin sustrato real, utilización fraudulenta de personalidad jurídica.

- Confusión de patrimonios, o caja única denominada como promiscuidad en la gestión económica, permeabilidad operativa y contable.

- Unidad de dirección, que la legitima unidad de dirección sea objeto de abuso para causar perjuicio a los trabajadores.

Así, la común presencia de accionistas y administradores únicos, la existencia de una apariencia de unidad de actuación así lo demuestran. Debe tenerse en cuenta que la denominación de grupo laboral, se hace como 'grupo patológico' pues parte siempre de un fraude, de una vulneración de los principios de buena fe en perjuicio de los derechos de los trabajadores, como puede observarse en todos los elementos de la definición expuestos. La existencia de una prestación indistinta de trabajos por la propia actora para las empresas ALDACO 2002 SL como empleada pero también como apoderada para NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SLU, sin relación real alguna de prestación de servicios para la entidad DAVELCO SA. Sin embargo reconoce el propio representante legal que su administración corre a cuenta de trabajadores de NOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SLU. Se configura así un panorama en el que la prestación de servicios resulta indistinta y la conexión entre las sociedades debe catalogarse como de grupo de empresas a efectos laborales.

TERCERO.-Respecto a la calificación del contrato que unía a la trabajadora con la empresa, nos encontramos únicamente ante la comunicación al Servicio Público de Empleo de la formalización de un acuerdo verbal de contrato de trabajo ordinario a tiempo completo.

Partiendo de lo anterior, para determinar la naturaleza jurídica de la relación de la actora ha de acudirse al artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 . Declara que: 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. En una interpretación de esta norma, ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000 , -aunque no entra en el fondo del asunto por falta de contradicción- que para la determinación de la relación laboral especial de Alta Dirección, ha de acudirse a tres criterios, el funcional, el jerárquico y el objetivo. El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa. Del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , pueden extraerse las notas que delimitan la figura del personal de Alta Dirección. En primer lugar, el alto cargo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y, no meramente instrumentales. Pueden considerarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, entre otros, los siguientes: la representación de la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; la capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento interiores de la sociedad; o la de dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro; la posibilidad de contratar y despedir personal, fijando sus condiciones de trabajo; y, la capacidad para realizar operaciones bancarias. En segundo lugar, el alto directivo toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial, como ha declarado, entre otras, la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 . En tercer lugar, el personal de Alta Dirección ejercita los poderes que le han sido conferidos con autonomía y plena responsabilidad. Se ha considerado que constituye un indicio de que no concurre esta autonomía y plena responsabilidad cuando el alto directivo ostenta los poderes de forma mancomunada, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2006 . También es un indicio de lo anterior, que ostente poderes limitados cuantitativamente, cuando sobre todo en las operaciones bancarias, se le exige que no sobrepase determinada cantidad; o, cualitativamente, cuando se le obliga a solicitar autorización de los superiores para realizar algunas actividades concretas. Y, por último, la autonomía del alto directivo en el desempeño de sus funciones sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que los mandos intermedios no merecen la consideración de personal de Alta Dirección.

Pues bien, en el caso de autos, la trabajadora no ha ejercitado los poderes conferidos con plena autonomía y responsabilidad, ya que tenía limitaciones cuantitativas para la realización de operaciones bancarias y, los poderes en relación con la contratación de personal, quedaban circunscritos como puede deducirse del elenco al menos de contratos aportados, al personal eventual y no al indefinido. De este modo, consta acreditado que, las operaciones financieras a las que venía autorizaba contaban con una evidente limitación cuantitativa, como consta en Hechos Probados. Su condición de directora financiera en el organigrama de la empresa la sitúa al mando de tres de los departamentos de la empresa, quedando al margen del departamento comercial y sometida a las directrices del director gerente. Por consiguiente, siendo la calificación escrita del contrato la que es, se ha de colegir que la relación no era especial de Alta Dirección sino que estuvo vinculada a las empresas con una relación laboral ordinaria pues los poderes se extendían a varios de los departamentos pero no a todos por lo que no marcaba las directrices generales, tenía poderes limitados cuantitativamente, realizaba cierto contratos de índole temporal y daba autorizaciones sobre vacaciones y permisos, pero ello no configura realmente la relación laboral como de Alta Dirección a la vista de las notas antes señaladas.

Debemos decir que la Doctrina ha distinguido entre el personal de Alta Dirección y aquellos directivos en régimen laboral común entendiendo éstos que con mando en la empresa y aun teniendo facultades decisorias en el concreto ámbito de actividad empresarial que se les encomienda, no ostentan poderes inherentes a la titularidad de la empresa y que afecten a los objetivos generales, cargos tales como directos de ventas o director comercial o director financiero ( STS 4-6-99 ).

CUARTO.-Respecto a la procedencia del despido, en el presente caso, cierto que existe una confusión en la tipificación al calificar la relación laboral de alta dirección para seguidamente subsumir los hechos en el catálogo de sanciones que el Convenio Colectivo prevé, que no resulta aplicable tratándose de personal como la empresa postula de alta dirección. Parece que la empresa trató de aglutinar en la misma carta de despido las dos posibles naturalezas de la relación laboral.

Pues bien, se refiere a lo prevenido en el artículo 60.9 del Convenio Colectivo de aplicación, cuando dice que serán faltas muy graves la simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo entendiéndose como tal cuando el trabajador en la situación de incapacidad temporal realice trabajos de cualquier tipo por cuenta apropia o ajena así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja. Se le atribuye una contraria a la mejoría estabilización y posible reincorporación a su puesto de trabajo. El mero seguimiento y hechos constatados y no debatidos, por cierto, no pueden llegar a alcanzar tal rotunda conclusión. Se constatan circunstancias puntuales, concretadas en días determinados que no pueden considerarse contrarios a una estabilización o posible reincorporación al puesto de trabajo como tuvo oportunidad de declarar la médico perito que depuso en el acto de la vista.

En todo caso, la carta también tipifica la conducta como una ruptura de la buena fe contractual, de la confianza, situación que no puede darse pues ningún engaño ha mediado al constar una situación legal de incapacidad temporal para el trabajo que nada dice de la capacidad para la vida social o cotidiana de la trabajadora, situación de inhabilidad momentánea para el trabajo confirmada judicialmente,constando incluso una autorización del médico de atención primaria que trata a la paciente para desplazarse como hizo bajo dicha situación.

En conclusión, no resultan los hechos descritos merecedores de la tipificación que se efectúa y por ende de la máxima sanción impuesta de despido.

QUINTO.-Consecuentemente con la anterior declaración, procede condenar a las empresas a la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono 45 días por año o 33 días a partir de la reforma, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año con los límites legales impuestos, tomándose como base 145,88 euros/día, y de antigüedad de 27 de abril de 2005 resultando por tanto una cuantía indemnizatoria de 73.742,34 euros.

En cuanto al salario/día declarado en Hechos Probados,la parte propone se tenga en cuenta el que percibía la trabajadora con anterioridad a la modificación acordada de común acuerdo. Creemos de suma importancia y trascendencia traer aquí los razonamientos que efectúa el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 a propósito de la determinación del salario regulador de la indemnización. Analizaba en aquel supuesto la contradicción apreciada entre dos sentencias por virtud de las que en la primera se consideraba una media de los 12 últimos meses de retribución y no el salario de Convenio superior para el cálculo del montante indemnizatorio del despido; y en la segunda, se tomaba el de Convenio por ser superior al realmente percibido. Ante dicha contradicción el Tribunal Supremo aboga por la segunda de las interpretaciones trascribiendo aquí por su claridad su exposición: ' En efecto, la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), tras recordar que la 'reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada', recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa'. Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'

La conclusión que de dicha Doctrina debe extraerse se resume en dos postulados esenciales:

- El primero, que el salario regulador es aquel que legalmente le corresponde al tiempo del despido.

- El segundo, que el salario efectivamente percibido por el trabajador no debe ser tenido en cuenta si es inferior al prevenido en Convenio.

El salario es el percibido por el trabajador al punto del despido. El acuerdo alcanzado por las partes allá por el año 2009 preveía un descenso salarial a revisar con acuerdo de las partes al año siguiente, no constando desde entonces modificación alguna. El salario del mes anterior al despido, que al no ser inferior al Convenio de aplicación resulta pues perfectamente atendible y sobre éste se ha efectuado el cálculo.

SEXTO.-Acumula una reclamación de cantidad consistente en horas extras, vacaciones y diferencias salariales, complemento de Incapacidad Temporal y parte proporcional de extras de verano y Navidad.

Respecto de las diferencias salariales, el mismo argumento utilizado para fijar el salario/día sirve para desestimar este punto; las partes pactaron una reducción de salario que se mantuvo a lo largo de los últimos años, por lo que no se justifica el abono de las diferencias salariales reclamadas.

Respecto de las horas extras, la falta de determinación concreta del horario de la trabajadora, al existir como se relata en el Acta de la Inspección de Trabajo, diversos horarios en la empresa, hacen imposible determinar a ciencia cierta su efectiva y concreta determinación, debiendo desestimar la demanda en este punto.

Respecto de las vacaciones y pagas extras, resulta que a diferencia de lo que sucede con las horas extraordinarias en las que la parte que afirma haberlas realizado le compete su prueba, en este caso ambas se generan por el mero hecho de prestación de servicios y la prueba de su efectivo disfrute y abono como evidente hecho positivo corresponde a la empresa. No ha desplegado ésta actividad probatoria alguna en este sentido, debiendo considerar su adeudo, pues remitida la carta de despido por burofax ésta acompaña una propuesta de finiquito que si bien la trabajadora firma en cuanto acredita recepción, no determina la entrega efectiva ni de la cantidad ni tampoco la conformidad. Para las vacaciones por 56 días tal y como propone la parte actora y teniendo en cuenta el salario/día declarado probado suponen 8.169,28 euros. Para las pagas extras, debemos tomar el importe máximo de finiquito que propone la parte actora al punto de la extinción, 761,51 euros, cálculo que efectúa con el salario efectivamente percibido y no con el propuesto por la parte actora.

Finalmente, reclama unas diferencias por complemento de Incapacidad Temporal, realiza la parte el cálculo de dicho complemento teniendo en cuenta el salario que dice debía percibir, anterior a la mentada modificación de reducción de salario. La misma respuesta debe darse que la ya repetida para desestimar la petición en este punto.

Fallo

Que estimando en parte la demanda presentada por Dña. Paula frente ALDACO 2002 S.L., DAVELCO S.A. yNOEGA INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L.U. debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el 2 de febrero de 2018 condenando a las demandadas solidariamente a que readmitan a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 145,88 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 73.742,34 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión. Además, se condena al abono de la cantidad de 8.930,79 euros en concepto de vacaciones con el desglose previsto en Hechos Probados.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de Cuenta Expediente 2768/0000/65/0142/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la misma Cuenta Expediente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a nueve de noviembre de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.