Sentencia SOCIAL Nº 415/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 197/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 197 /18 -B- Sentencia nº 415 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 415 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 476/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ezequias contra, 'Dragados Offshore S.A.', sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/09/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Ezequias ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de la entidad DRAGADOS OFFSHORE, S.A., conforme a las siguientes condiciones características: *.- desde el 1-7-99; *.- era de aplicación el Acuerdo Estatal del Sector del Metal conforme a la versión de 10-5-13; *.- oficial de 1ª; *.- en el centro de trabajo, instalaciones de Dragados Offshore en Bajo de la Cabezuela, Puerto Real (Provincia de Cádiz); *.- relación indefinida; *.- jornada de 40 horas semanales; *.- con salario a efectos de despido de 2.887,65 euros mensuales; *.- en la fecha inmediatamente anterior al despido estaba afiliado al sindicato CGT y era miembro de la sección sindical del mismo; la empresa desconocía dicha afiliación.

II .- Sobre las 15:10 horas del 13-6-16 en las instalaciones de Dragados Offshore en Bajo de la Cabezuela, Puerto Real (Provincia de Cádiz), que constituye el centro de trabajo antes indicado, estando Ezequias en el interior de dicho establecimiento, cogió una paleta de acero, también llamada coloquialmente 'palaustre', propiedad de la citada entidad y destinada a su empleo para su objeto industrial, la envolvió en una toalla y la guardó entre sus enseres personales, oculto a la vista de otras personas y se dispuso a abandonar dicho establecimiento, momento en el que se sucedieron los siguientes hechos: 1.- fue requerido por el vigilante de seguridad para que exhibiera los objetos que portaba entre sus enseres personales en su bolsa personal, obedeciendo al requerimiento; 2.- una vez detectada la existencia del referido objeto, fue requerido para que lo entregase a dicho vigilante, obedeciendo al requerimiento.

La intención inicial de Ezequias fue la de llevarse dicho elemento para apropiárselo.

III .- En fecha de 14-6-16 la dirección de aquella entidad entregó escrito a Ezequias comunicándole el despido disciplinario con fecha de efectos de 14-6-16 por los hechos, tipificación y sanción recogidas en el mismo, conforme al texto del documento nº 3 aportado por la demandante en el acto de juicio y cuyo contenido ha de tenerse por reproducido en este lugar, coincidente con el que con el nº 7 se aporta en juicio por la demandada.

Aquella entidad comunicó la decisión de despido asimismo al comité de empresa.

IV .- Ezequias formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquella entidad, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias: *.- fecha de presentación de la papeleta: 8-7-16; *.- fecha de celebración de la comparecencia: 26-7-16; *.- resultado: asistencia de ambas partes, aunque sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró procedente el despido del actor por estimar probado que el día 13 de junio de 2016 cogió una herramienta propiedad de la empresa que se encontraba en su centro de trabajo y la guardó en una bolsa con sus enseres personales envuelta en una toalla siéndole intervenida por un vigilante de seguridad en el momento en que iba a salir de las instalaciones, y entender que dicha actuación conlleva una quiebra plena de la confianza y buena fe cuya transgresión constituye justa causa para la extinción del contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 48 c) del convenio colectivo aplicable.



SEGUNDO . I.- El trabajador articula su recurso con base en seis motivos. Los cuatro primeros los formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, los restantes, por la vía que ofrece el párrafo c) de ese mismo precepto. Por su parte, la empresa demandada, acogiéndose a la posibilidad que ofrece el art. 197.1 de ese mismo texto legal, plantea dos motivos orientados a la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia y se pone a todos los deducidos por la contraparte.

En aras de su mejor tratamiento sistemático agruparemos los diferentes motivos en torno a los dos argumentos que hacer valer el demandante en aras de la revocación del fallo adverso a sus intereses, referido uno a la falta de audiencia previa al delegado de la sección sindical de CGT a la que pertenecía y otro a la inexactitud de la versión judicial de los hechos y la consiguiente inexistencia del incumplimiento contractual que se le imputa.

II.- El orden lógico de respuesta a las cuestiones planteadas aconseja dar prioridad a la de carácter formal que se aborda en los motivos primero y quinto del recurso y en el primer motivo del escrito de impugnación.

A) En el motivo dirigido a la revisión fáctica el trabajador propone la ampliación del ordinal que encabeza la narración histórica de la sentencia a fin de dejar constancia de que la demandada conocía su afiliación sindical.

Su desestimación encuentra sustento en que el dato cuya introducción postula ya se recoge con valor integrador del 'factum' en el párrafo final del fundamento de derecho primero de la sentencia en el que se afirma que la empresa tenía conocimiento de la afiliación del demandante a la central CGT como se infiere, explica, del descuento de la cuota sindical en sus nóminas.

Lo anterior evidencia que la indicación que se efectúa en el hecho probado primero en el sentido de que la empresa desconocía su afiliación sindical obedece a un mero error material cuya corrección se pudo solicitar mediante el mecanismo de la aclaración.

En ese mismo fundamento de derecho se afirma, también con valor de hecho probado, que el actor ostentaba la condición de delegado sindical según se deduce de las manifestaciones del Sr. Joaquín (que durante un tiempo ostentó también esa cualidad según resulta de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz de 27 de enero de 2017 obrante en autos), así como de los documentos que cita. El primero de ellos acredita que el 12 de abril de 2016 la empresa notificó al actor, en respuesta al escrito recibido cuatro días antes, que no era posible reconocerle los derechos y garantías contenidos en el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en la medida en que su plantilla es inferior a 250 trabajadores y que CGT no tiene presencia en el Comité de Empresa, decisión de la que dio también traslado a la Central Sindical.

B) Lo que persigue la mercantil recurrida mediante el motivo de rectificación de la premisa fáctica deducido en torno a esta cuestión es que su apartado primero se incluya que la CGT no obtuvo ningún puesto en las elecciones para designar a los miembros del Comité de Empresa.

Esta pretensión merece favorable acogida pues la veracidad del particular cuya inserción se insta se desprende del contenido del acta global de escrutinio de las elecciones celebradas el día 13 de febrero de 2013, unida al folio 60, que revela que CGT no obtuvo voto alguno en ninguno de los colegios electorales y apunta en la dirección de que ni siquiera presentó candidaturas en dichos comicios. Por lo demás, el demandante no cuestionó en el escrito de replica la veracidad de tal circunstancia limitándose a tildarla de irrelevante para alterar el signo del fallo y a señalar que la sentencia ya la tuvo en cuenta en su fundamentación jurídica.

Junto al dato reseñado la demandada trata de introducir determinadas consideraciones conclusivas sobre la condición de delegado sindical 'impropio' del actor, impropias, valga la redundancia, de figurar en la relación de probanzas, reservada a las circunstancias de hecho susceptibles de constatación objetiva, lo que acarrea su rechazo.

C) Con el motivo dedicado a la censura jurídica el trabajador denuncia que el fallo de instancia incurre en infracción del art. 13 y siguientes del Acuerdo Estatal del sector del Metal, sin mayor precisión, y de los arts. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que la demandada no cumplió adecuadamente el trámite de audiencia previa a los delegados de la sección sindical de CGT al menos con las debidas garantías para cuya finalidad está previsto, al no concedérseles un plazo razonable para efectuar defensa alguna.

Para desestimar este poco inteligible alegato, pues parece que lo que a su través denuncia no es la omisión total del requisito al que alude sino su defectuoso cumplimiento, basta señalar que con independencia de que la condición de delegado de la sección sindical de CGT en la empresa la ostentaba el demandante, lo que abre interrogantes sobre el significado y operatividad del trámite de 'auto audiencia', la demandada no estaba impelida legalmente a observar esa formalidad antes de despedir disciplinariamente al actor que en su condición de representante o portavoz de la sección sindical de CGT constituida en la empresa no gozaba de las prerrogativas previstas en el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en tanto que dicha central no tenía presencia en el Comité de Empresa. A la misma conclusión llegó el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en la sentencia de 27 de enero de 2017 unida a los autos en el procedimiento seguido a instancia del Sr. Joaquín al que se ha hecho anteriormente referencia.

Lo expuesto conlleva que la empresa no estaba obligada a cumplir la obligación que impone el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que según doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 9 de mayo y 19 de julio de 2018 ( Rec. 3051/16 y 496/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , 'no está referida a cualquier tipo de delegado sindical que pudiere haberse designado en uso de la facultad de la que disponen los sindicatos para constituir secciones sindicales en el seno de la empresa o del centro de trabajo conforme permite el art. 8 letra a) LOLS , sino solo y exclusivamente, a los delegados de las secciones sindicales a las que se refiere el art. 10.1º LOLS '.

La disposición convencional que cita el recurrente como vulnerada no puede llevar a conclusión distinta pues lo que dice en su apartado 3, en los términos dados por las partes negociadoras en la reunión celebrada el 14 de diciembre de 2012 (BOE 10-5-13), es que 'la empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores y, en su caso, a la representación sindical cuando afecte a sus afiliados, y el empresario tenga conocimiento de dicha afiliación, de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga' . El precepto no impone la necesaria observancia por parte de la empresa de la audiencia previa a la representación unitaria y/ o sindical antes de acordar el despido, que es lo que el actor sostiene en el motivo, sino únicamente un deber de información, que en el supuesto de autos debe considerarse cumplido con la entrega de la comunicación extintiva al actor que como se ha dicho era el representante de la sección sindical constituida por CGT.



TERCERO . I.- En desacuerdo con el contenido de la premisa fáctica sentada por la sentencia de instancia en lo que atañe a los hechos determinantes de su despido, el trabajador plantea tres motivos encaminados a su revisión en los términos que a continuación se exponen.

A).- Dar nueva redacción al numeral segundo de la relación de probanzas a un triple efecto: 1º).- Que se suprima la mención a que cogió y guardó la herramienta, justificando su propuesta en que la prueba practicada sólo acreditó lo sucedido en el control de salida y no los hechos previos consignados en el ordinal cuestionado.

Esta petición está abocada al fracaso pues se basa en la consideración de que de la prueba documental y testifical no se desprenden los actos que se declaran acreditados, alegación que es inhábil para fundar un motivo de esta naturaleza, que debe basarse en documentos que por sí mismos demuestren el error del juzgador y desconoce las facultades que le asisten para valorar todos los elementos de convicción. Idea esta última que adquiere un significado especial en el presente caso pues entre los instrumentos probatorios que el Juez 'a quo' manifiesta haber tenido en cuenta se encuentra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto Real de 1 de diciembre de 2016 que condenó al demandante como autor de un delito leve de hurto, en la que se recoge la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes acerca de que 'el propio denunciado les reconoció haber sustraído la paleta que le fue interceptada, la cual se hallaba oculta en una bolsa entre sus pertenencias'.

B.- Que se elimine el párrafo en el que se afirma que 'la intención inicial de Ezequias fue la de llevarse dicho elemento para apropiárselo' , por entrañar un juicio de valor predeterminante del fallo que no puede figurar en el relato fáctico.

Tampoco prospera esta exigencia no sólo por carecer de apoyo en prueba documental, sino porque aunque se entendiese que el relato fáctico no debió contener apreciaciones sobre la intención del actor de hacer suya la herramienta por constituir una inferencia que se extrae de los hechos objetivos que se declaran acreditados, esa irregularidad no tendría relevancia para la resolución del recurso pues la consecuencia que de ello derivaría sería que tal deducción se tuviese por no puesta en ese apartado de la sentencia sin perjuicio de mantener los hechos que conducen a esa misma conclusión.

C.- Que se añada que se negó a firmar el acta de intervención.

La propuesta debe correr igual suerte adversa al estar huérfana de soporte probatorio y carecer en todo caso de trascendencia para calificar la conducta del trabajador.

2º). - Incorporar dos nuevos hechos probados en los que se recoja que el día 26 de febrero de 2016 adquirió una paleta tipo Madrid a Maquinarias Vela SL y que la demandada tiene unos impresos que registran el material que entrega a los trabajadores.

Ninguna de estas adiciones puede prosperar. La primera, porque la factura que le sirve de apoyo fue oportunamente valorada por el Juzgador que no le otorgó eficacia probatoria por no haber sido ratificada en el acto de juicio, decisión que la Sala debe respetar al constituir válido ejercicio de las facultades reconocidas por el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, máxime si se tiene en cuenta que en dicho documento no consta la identidad del comprador, y aparece datado cuatro meses antes de los sucesos que aquí se juzgan.

La razón por la que decae la segunda es la nula fuerza de convicción del documento invocado a efectos acreditar el hecho postulado pues se trata de un mero formulario vacío de contenido. En todo caso y aunque se entendiese, como parece reconocer la parte recurrida, que se trata del modelo que se utiliza para la retirada de productos del almacén en nada afectaría a la decisión a adoptar acerca del comportamiento del actor. Lo relevante a tal efecto no es si el uso de una herramienta nueva de las características de la contemplada exige o no cumplimentar ese impreso y si la misma fue retirada o no de la citada dependencia por el demandante o por un tercero sino que la misma era propiedad de la empresa y se encontraba en sus instalaciones.

II.- Para reforzar el pronunciamiento de instancia en pro de la procedencia del despido la parte recurrida trata de enriquecer el ordinal segundo de la relación de probanzas con la indicación de que los hechos relatados provocaron la intervención de la Policía Nacional que en el registro de los efectos del demandante encontró un trozo de hachís, modificación que ha tener éxito pues tal hallazgo se recoge en el acta de intervención levantada por los funcionarios actuantes en presencia del actor, y fue uno de las causas esgrimidas en la carta de despido para justificar la decisión adoptada.



CUARTO.- I.- En el motivo de infracción jurídica referido a la calificación del despido - sexto del recurso -, el actor denuncia la infracción del art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

La censura formulada debe decaer ya que la argumentación del recurrente parte del éxito de la revisión fáctica intentada al sostener que no ha quedado acreditado que la paleta fuese propiedad de su empleadora y que la ocultase en una toalla, por lo que rechazada que ha sido tal pretensión conforme a lo razonado en el fundamento precedente se ha de concluir que la calificación de su proceder, consistente en apropiarse de una herramienta de la empresa, constituye una grave deslealtad y transgresión de la buena fe contractual sancionable con el despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en los art. 16 c) y 17 c) del Acuerdo estatal del sector del Metal, lo que la recurrente ni siquiera discute para el caso de que se mantuviese el relato de hechos probados, como ha sucedido, lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto.

II.- Lo expuesto basta para confirmar la sentencia de instancia, sin que resulte preciso analizar con detalle la trascendencia disciplinaria del hecho de que entre los efectos personales con los que el demandante salía de la factoría se encontrase un trozo de hachís, comportamiento al que la parte recurrida se limita a hacer alusión sin ulterior desarrollo discursivo, que en todo caso y por sí mismo carecería de la gravedad necesaria para justificar su despido.



QUINTO.- Cuanto se deja razonado determina la desestimación del recurso formulado por el actor, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ezequias contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz en los autos nº 476/2016, seguidos a su instancia frente a Dragados Offshore SA, en materia de Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.