Sentencia SOCIAL Nº 415/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 399/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 399/2022

SENTENCIA Nº 415/2022

En Oviedo, a siete de septiembre de dos mil veintidós.

Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 399/2022 sobre despido, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Enma, que comparece representada por la Letrada Doña Jimena Sánchez-Friera Coma, y de otra, como demandada, la empresa HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A. que comparece representada por la Letrada Doña Eugenia Menéndez Blanco, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL que no comparecen

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2022 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia contra la empresa HJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A., en la que tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declare con carácter principal la nulidad del despido de Doña Enma por vulneración de derechos fundamentales, con indemnización adicional de 20.000 euros por daño moral, o subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Asimismo reclamaba la cantidad de 1294,80 euros en concepto de finiquito.

SEGUNDO.- Por Decreto de 15 de junio de 2022 se admitió la demanda, señalándose el 5 de septiembre de 2022 para el acto de la conciliación, y en su caso, juicio.

TERCERO.- Intentada la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, concluyó sin avenencia. Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda. La demandada se opuso a las pretensiones actoras considerando la realidad de las causas de despido que constaban en la misma, si bien reconoció adeudar 666,88 euros brutos por el concepto de finiquito (616,90 euros netos). Por la actora se contestó en los términos que constan en la correspondiente grabación audiovisual. Recibido el juicio a prueba, se practicó la propuesta y admitida, por su orden, documental que figura en las actuaciones, incluido el visionado del video aportado por la demandada, así como las testificales solicitadas por ambas partes, y el interrogatorio de la legal representante de la empresa a instancia de la demandante. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones por su orden, y quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

Hechos

PRIMERO.- La trabajadora Doña Enma, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A. con CIF A33026105, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo desde el 10 de diciembre de 2019. La trabajadora prestaba servicios como dependienta en la sección de frutería, en el centro de trabajo sito en La Felguera, calle Pedro Rodríguez Ponga nº 10 (Supermercado Más y Más). Venía percibiendo un salario promedio de 1.196,75 euros, incluido prorrateo de pagas extras, según resulta de las nóminas aportadas por la empresa. Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 39,35 euros diarios.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Minoristas de la Alimentación del Principado de Asturias (BOPA 25/3/2020). El salario base para el nivel 6 es de 896,92€ (dependiente)

El artículo 53 define como falta grave: 8.- no atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores, en cuyo caso se calificará como muy grave. En el art 54, Se considera falta muy grave: 8.- los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como los demás trabajadores, proveedores, clientes y público en general. Para las faltas muy graves se prevén las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o el despido (art 55 C).

TERCERO.- El día 9 de abril de 2022 se efectuó la valoración de la tienda por el 'cliente misterioso', el cual se hace pasar por un cliente cualquiera y evalúa los factores que la empresa ha marcado, resultando la efectuada positiva. La valoración se hace de las secciones y la tienda en general. Sólo si se conoce se hace figurar el nombre del trabajador que atiende al cliente misterioso en cada sección (sin apellidos). En 2020 y en 2021 no se hizo control de calidad por el cliente misterioso a causa de la pandemia del Covid 19. Solo si la valoración es negativa, la empresa procede a una investigación para conocer las causas e indaga sobre el trabajador que la ocasionó. Si la valoración es positiva, se felicita a todos los trabajadores en general.

CUARTO.- El 27 de abril de 2022, alrededor de las 19:30 horas, Claudio acudió al Supermercado Mas y Mas de la calle Pedro Rodríguez Ponga de La Felguera donde prestaba servicios la actora, en la sección de frutería. Claudio es cliente habitual de la tienda pues reside en el mismo edificio. Con anterioridad a esa fecha Enma había solicitado en reiteradas ocasiones a Claudio que usara guantes para manipular la fruta de conformidad con las normas de la empresa, sin que éste se los pusiera, negándose siempre a ello. Aquel día la trabajadora requirió nuevamente al cliente para que usare guantes al coger las naranjas, elevando el tono de voz que fue escuchado por la cajera reponedora Micaela, quien estaba de espaldas y se giró al oír los gritos. El cliente le contestó que entonces le sirviese ella las naranjas, algunas de las cuales cayeron al suelo. La actora le dijo que no le iba a atender, que iba a llamar a la policía, y se fue a buscar a la encargada Nieves. La actora entró en el almacén 'muy agitada' y le pidió a la encargada que atendiese al cliente. La Sra. Nieves le pidió que se tranquilizara, salió del almacén para atender al cliente, sirviéndole la fruta y 'se olvidó del tema'.

Más tarde, Enma entró en el vestuario muy alterada y se encontró con su compañera Susana, panadera. Iba diciendo 'éste se va a cagar'. Enma llamó por teléfono a su marido que es policía, pero aquel día no estaba de servicio. Posteriormente llamó a la policía.

Cuando el cliente estaba esperando para abonar la compra en la línea de caja, se le acercó Enma indicando que había llamado a la policía, dirigiéndose a él acaloradamente, recriminándole con voces y enseñándole las manos enguantadas, en presencia de otros clientes. Doña Nieves y otra trabajadora intentaron tranquilizar a Enma sin conseguirlo, que se situó en la puerta con intención de no dejar salir al cliente. Éste permaneció allí hasta que llegó la Policía y le tomó declaración.

Más tarde Enma sacó la basura con su compañera Susana y le dijo 'me pasé', a lo que Susana le contestó 'mañana estás fuera'.

QUINTO.- El protocolo establecido por la empresa indica que si un cliente no quiere ponerse los guantes para manipular la fruta, la dependienta debe servirle personalmente. Y, en caso de incidencia, las trabajadoras deben avisar a la encargada responsable de la tienda que adoptará las medidas que estime oportunas, incluida la de llamar a la policía.

SEXTO.- El 28 de abril de 2022 la actora fue baja médica derivada de enfermedad común. En el parte de baja figura el diagnostico de ' Otras artropatías específicas no clasificadas bajo otro concepto'y como tipo de proceso ' corto'. Permaneció en IT al menos hasta la fecha de revisión de 23 de agosto de 2022 (parte de confirmación de IT nº 10).

SÉPTIMO.- El 28 de abril de 2022 Claudio formuló reclamación ante la empresa solicitando se adoptaren medidas disciplinarias contra la trabajadora o en otro caso su traslado de centro. (reclamación)

OCTAVO.- El 2 de mayo de 2022, a las 20:32 m, la trabajadora demandante presentó denuncia ante la Policía Nacional sobre los hechos acaecidos el 27 de abril de 2022. Afirmó que el 29 de abril de 2022 había recibido una llamada de RR.HH. indicándole que debía personarse en el centro de trabajo el próximo 3 de mayo de 2022. (denuncia)

NOVENO.- La empresa remitió a la trabajadora una carta de despido fechada el 9 de mayo de 2022 en la que se notificaba la extinción de la relación laboral con efectos del mismo día, por razones disciplinarias. Era del siguiente tenor literal:

En Mercasturias, a 9 de mayo de 2022

A la Att. de Dª Enma-

Muy Sra. Mía:

Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía ha acordado su despido disciplinario con fecha de efectos el 9 de mayo de 2022, quedando extinguido dicho día su relación laboral.

Las razones de esta decisión son las que se exponen a continuación:

El pasado día 27 de abril de 2022, cuando prestaba servicios en su centro de trabajo de la calle Pedro Rodríguez Ponga de La Felguera, sobre las 19:00 horas de la tarde, advirtió a un cliente, llamado Claudio, que se pusiera los guantes de plástico para coger las naranjas.

El cliente le contesta que ya es conocedor de la norma, y acto seguido usted profiriendo voces y enfadada le dice que le va a denunciar a la Policía. Entonces el cliente le indica que mejor le coja usted las naranjas y se las pese y procede a devolverlas al cajón donde se encontraban expuestas para la venta.

Tras el comentario del cliente se dirige al almacén diciendo que se las va a coger la encargada, Nieves y que va a llamar a la Policía. La encargada le dice que se tranquilice y que no llame a la Policía, procediendo ella a atender al cliente sin problema alguno.

Pues bien, cuando el cliente se encuentra en la línea de cajas usted se dirige acaloradamente a él, le llama sinvergüenza, y poniéndole sus manos a 20-30 cms de su cara le indica que usted lleva guantes. La encargada y su compañera Eufrasia intentan nuevamente tranquilizarla, y la cogen y la apartan para evitar que la situación vaya a mayores.

Sin embargo, cuando se la aparta de la línea de cajas usted se sitúa delante de la puerta de salida de la tienda y dando voces dice que se coloca ahí para evitar que el cliente abandone la tienda antes de que llegue la Policía a la que ha llamado para que acuda a la tienda.

El cliente paga su compra y efectivamente se queda en la puerta ante su negativa a dejarle pasar.

Cuando llega la Policía le hacen una serie de preguntas al cliente en el almacén, y tras comentar lo sucedido lo dejan irse sin más.

Como consecuencia de los hechos descritos el cliente ha presentado una hoja de reclamaciones a la Empresa el día 28 de abril de 2022, instando la adopción de las medidas disciplinarias pertinentes frente a usted, y, en todo caso, su cambio de tienda, dado que tiene miedo a acudir nuevamente a la tienda, a la que acude habitualmente ya que está debajo de su casa, si usted se encuentra trabajando.

En dicha reclamación el cliente, además de ratificar los hechos anteriormente descritos, expresa la impotencia, el desconcierto, el miedo, la vergüenza y la humillación que sintió con su actuación, ya que en la tienda había muchos clientes e incluso vecinos de su edificio.

Pues bien, tales hechos no pueden ser tolerados por la Empresa, ya que su actuación fue absolutamente desproporcionada y fuera de lugar, originando una situación conflictiva en la tienda en la que no sólo coaccionó, amenazó, gritó a un cliente y le impidió salir de la tienda, todo ello dando voces, sino que además, ocasionó un espectáculo bochornoso en la tienda del que fueron testigos todos los clientes, dañando la imagen de la Empresa.

Por ello, entendemos que su conducta ha de ser objeto de sanción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación de Asturias. Así, esta norma sectorial considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave que se encuentra tipificada en el artículo 53.8 de dicho Convenio ('No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la Empresa o trabajadores/as, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.'), y 54.8 del mismo texto legal (Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/as, proveedores, clientes y público en general') a la que puede imponerse como sanción el despido, de conformidad con el artículo 55.C del Convenio Colectivo .

Por ello, la Dirección de la Compañía considera que su conducta merece la máxima desaprobación y es merecedora del despido disciplinario que, como ya ha quedado dicho, tendrá efectos el día 9 de mayo de 2022.

Asimismo, le manifestamos que el presente despido se ha puesto en conocimiento del Comité de Empresa y que a la Empresa no le consta que esté afiliada a ningún sindicato'.

DÉCIMO.- Disconforme la trabajadora, formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 26 de mayo de 2022. El acto fue celebrado el 13 de junio de 2022y concluyó con el resultado de sin avenencia.

UNDÉCIMO.- Se interpuso demanda ante los Tribunales el 13 de junio de 2022, solicitando la declaración judicial de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

DÉCIMO TERCERO.- La empresa adeuda a la trabajadora 666,88 euros brutos en concepto de finiquito (616,92 euros netos) por los conceptos de vacaciones, parte proporcional pagas extras, incluido subsidio de IT (269,26 €).

DÉCIMO CUARTO.- La actora tiene historia clínica en Salud Mental del H. Valle del Nalón desde 2015, por crisis de ansiedad y ánimo bajo, en relación con cansancio y algias múltiples. Fue diagnosticada de Fibromialgia en 2016.

El 24 de junio de 2022 la actora acudió a Salud Mental, derivada por el MAP, por empeoramiento de clínica ansioso depresiva que relacionaba con limitación funcional tras agudización de la patología de base (Fibromialgia). Se diagnosticó trastorno de pánico (ansiedad paroxística episódica) y trastorno mixto ansioso depresivo. Se pautó tratamiento farmacológico. Revisión el 20/7/2022 y el 9/8/2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada a propuesta de las partes, especialmente la documental que se indica y las testificales de Claudio (cliente), Micaela (cajera-reponedora) , Nieves (encargada), Susana (panadera) y Luisa (encargada), conforme a las reglas de la sana crítica, a los que deben unirse los extremos concretos precisos para resolver la controversia que se consideran fijados porque las partes no los discuten.

El salario (controvertido) se ha fijado de conformidad con las nóminas aportadas por las partes.

La demandada ha justificado la falta de aportación de la valoración del cliente misterioso de los años 2020 y 2021, que la actora solicitó con carácter anticipado. Solo aporta la correspondiente al año 2022. A causa de la pandemia del Covid 19 no se realizó la valoración de la tienda por el cliente misterioso en 2020 y en 2021, tal y como declaró la encargada Doña Nieves y la legal representante Doña Nuria. En todo caso, se ha acreditado mediante la aportada que el día 9 de abril de 2022 se efectuó la valoración de la tienda por el cliente misterioso, el cual se hace pasar por un cliente cualquiera y evalúa los factores que la empresa ha marcado, resultando positiva. Y, según resulta de la misma documental y de las testificales, la valoración del cliente misterioso se hace de las secciones en general y no de los trabajadores. Sólo si se conoce se hace figurar el nombre del trabajador que atiende al cliente misterioso en cada sección en la fecha de su visita (sin apellidos). Solo si la valoración es negativa, la empresa procede a una investigación para conocer las causas e indaga sobre el trabajador que la ocasionó. Si la valoración es positiva, se felicita a todos los trabajadores en general. La valoración del cliente misterioso resulta por tanto irrelevante en el presente procedimiento de despido, teniendo en cuenta los hechos reflejados en la carta de despido, acaecidos el 27 de abril de 2022.

SEGUNDO.- En primer lugar, sostiene la trabajadora que la extinción de la relación laboral es nula por vulneración de derechos fundamentales, y subsidiariamente, entiende que el despido es improcedente, en los términos que luego se dirán.

La empresa manifestó conformidad con las circunstancias de la relación laboral expresadas en la demanda (antigüedad y categoría), mas se opuso al salario y a las pretensiones actoras. Negó la vulneración de derecho fundamental alguno, y consideró justificado el cese a causa de las graves faltas disciplinarias que contiene la carta de despido. Reconoció adeudar un finiquito de 666,88 euros brutos (616,90 euros netos) correspondientes a mayo de 2022.

TERCERO.- Siendo las circunstancias de la relación laboral las que figuran en el relato de hechos probados, debe entrarse a resolver sobre la pretensión principal de la parte demandante, de declaración de nulidad del despido. Basa tal pretensión la actora en que ' Que tras conocer el diagnóstico de fibromialgia que padece la trabajadora, patología crónica y muy limitante, asociada también a cuadros de ansiedad y depresión, y con previsible periodo largo de situación de incapacidad temporal, la empresa procede a su despido disciplinario sin base alguna y con la única intención de poner fin a la relación laboral lo que supone un acto discriminatorio que vulnera los derechos fundamentales de derecho a la salud, a la integridad física y psíquica por lo que el despido ha de calificarse como nulo.'.Que ' Ex art. 108 de la LJS será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la ley o se produzca violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. El reproche de inconstitucionalidad que ha de hacerse a la conducta de la empresa al despedirla por la patología que presenta y el trato del mencionado cliente en cuanto vulneradora de la dignidad e integridad física y moral de la trabajadora y el derecho a la indemnidad se extiende así también al acto de despido, que por tanto, es vulnerador de derechos fundamentales'.

Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET , será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14 , 140/14 , 183/15 y 203/05 , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 de la vigente LRJS :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia'( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ). Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto e vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia. Y en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001 , n. 214, ' cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)'. Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: ' presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.

En fin, el trabajador que invoca la vulneración de un derecho fundamental necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de tal vulneración, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito discriminatorio atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. Conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial, debe determinarse si en el presente caso el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial obedece a una actuación discriminatoria contra la actora.

En el caso enjuiciado, no figuran indicios suficientes de los que de un modo razonable surja la más mínima sospecha de que la conducta empresarial obedece a una actuación discriminatoria contra la actora a causa de su patología fibromiálgica y con previsible periodo largo de situación de incapacidad temporal. Se alega que 'por error' se entregó el parte de baja donde figuraba el diagnostico de fibromialgia, enfermedad gravemente incapacitante, circunstancia ésta que motivó su despido. Pues bien, no resulta de las actuaciones parte de baja médica alguno en el que figure tal diagnóstico, ni se ha acreditado que la empresa conociese que la trabajadora la padecía, habiendo sido diagnosticada con anterioridad al inicio de la relación laboral. Fue al día siguiente de los hechos imputados en la carta de despido, el 28 de abril de 2022, cuando la actora fue baja médica derivada de enfermedad común, y en el parte de baja figura el diagnóstico de 'Otras artropatías específicas no clasificadas bajo otro concepto' y como tipo de proceso 'corto'. Se desconoce además la evolución y el alcance incapacitante de la Fibromialgia pues la actora aporta únicamente informes de Salud Mental relativos a otros diagnósticos, a saber, trastorno de pánico (ansiedad paroxística episódica) y trastorno mixto ansioso depresivo, por los que está a seguimiento por Salud Mental y a tratamiento farmacológico.

Por lo tanto, no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración coma un elemento de discriminación basado en la mera existencia de una enfermedad en sí misma considerada. En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la demandante, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, debe desestimarse la solicitud de nulidad del despido y por ende al no apreciarse vulneración de derecho fundamental, debe también rechazarse también la pretensión indemnizatoria.

CUARTO.- Procede por tanto entrar en el análisis de la pretensión de improcedencia del despido, y a la vista de los términos en que se ha planteado el debate, la cuestión litigiosa reside exclusivamente en determinar si se acreditan los hechos que constan en la carta de despido y su gravedad.

Considera la actora que no ha quedado acreditado el incumplimiento que se le imputa, ni ningún perjuicio causado a la empresa, de existir una desatención hacia un cliente ello sería únicamente constitutivo de una falta leve susceptible de una amonestación verbal pero nunca de la imposición máxima de la sanción de despido.

En el despido disciplinario la empresa debe acreditar todos y cada uno de los hechos que alega como motivo justificado y suficiente para el despido. La carga de la prueba es de la demandada, y al igual que debe probar que se han producido debe probar que son graves y culpables como para merecer la sanción disciplinaria máxima como es el Despido. Bien si no se logra probar o si lo que se prueba no es de gravedad y culpabilidad se debe calificar como improcedente el despido.

En primer lugar, a la vista de las alegaciones realizadas por la parte actora en el acto del juicio, debe señalarse que se imputan a la actora, no 'delitos', sino las faltas muy graves de los artículos 53.8 del Convenio Colectivo de aplicación ('No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la Empresa o trabajadores/as, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.'), y 54.8 del mismo texto normativo (Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/as, proveedores, clientes y público en general'), cuya comisión puede castigarse con el despido, de conformidad con el artículo 55.C del Convenio Colectivo .

La carta de despido contiene extracto de conductas realizadas por la actora a un cliente en un día concreto. Por ello, se insiste, resulta irrelevante y prescindible como prueba la valoración realizada por el cliente misterioso, que además es relativa a la tienda y a cada una de las secciones y no a los trabajadores en concreto.

De la prueba practicada en el acto del juicio resultó acreditado que el 27 de abril de 2022, alrededor de las 19:30 horas, Claudio acudió al Supermercado Mas y Mas de la calle Pedro Rodríguez Ponga de La Felguera donde prestaba servicios la actora, en la sección de frutería. Se trata de un cliente habitual de la tienda. Con anterioridad a esa fecha Enma había comunicado en reiteradas ocasiones a Claudio de que debía usar guantes para manipular la fruta, sin que este se los pusiera, negándose siempre a hacerlo. Efectivamente, se acredita que existía un conflicto previo al día de los hechos, entre la actora y este cliente, quien reconoció que nunca se ponía los guantes pese a que la trabajadora se lo indicaba desde hacía bastante tiempo. Indicó Claudio que había tenido 'sólo dos encontronazos' con ella, aunque más tarde añadió que procuraba no acercarse a la sección de frutería cuando estaba la demandante. De las manifestaciones de la encargada Luisa y de la encargada Nieves se acredita que tal relación conflictiva solo provocó incidencia en dos ocasiones. En el primero, Luisa le dijo a la actora 'no te preocupes, salgo yo', y atendió al cliente, sirviéndole la fruta personalmente al negarse éste a ponerse los guantes. Luisa negó tajantemente que ambas trabajadoras tuvieran que 'refugiarse en el almacén por miedo', y afirmó que no le dio mayor importancia, que gestionó la incidencia como otras muchas que se ven todos los días. No se acredita un comportamiento 'acosador' y de hostigamiento hacia la actora por parte del cliente. En el segundo incidente, ocurrido el 27 de abril de 2022, la demandante requirió nuevamente al cliente para que usare guantes al coger las naranjas, elevando el tono de voz hasta el punto que fue escuchado por la cajera reponedora Micaela, quien estaba de espaldas y se giró al oír los gritos. El cliente le contestó que entonces le sirviese ella las naranjas, algunas de las cuales cayeron al suelo. La actora le dijo que no le iba a atender, que iba a llamar a la policía, y se fue a buscar a la encargada Nieves. La actora entró en el almacén 'muy agitada' y le pidió a la encargada que atendiese al cliente. La Sra. Nieves le pidió que se tranquilizara, salió del almacén para atender al cliente, sirviéndole la fruta y 'se olvidó del tema', como ella misma declaró. Más tarde, Enma entró en el vestuario muy alterada y se encontró con su compañera Susana, panadera. Afirmó esta trabajadora que la actora iba diciendo 'éste se va a cagar', y que Enma llamó por teléfono a su marido que es policía, pero aquel día no estaba de servicio. Posteriormente llamó a la policía. Cuando el cliente estaba esperando para abonar la compra en la línea de caja, se le acercó Enma indicando que había llamado a la policía, dirigiéndose a él acaloradamente, tal y como se aprecia en el vídeo, recriminándole con voces y enseñándole a poca distancia de su cara, las manos enguantadas, en presencia de otros clientes, como acreditaron las compañeras mediante sus declaraciones en el acto del juicio. Doña Nieves y otra trabajadora intentaron tranquilizar a Enma sin conseguirlo, situándose ésta en la puerta con intención de no dejar salir al cliente. Éste permaneció allí hasta que llegó la Policía y le tomó declaración, ausentándose después. Más tarde Enma sacó la basura con su compañera Susana y le dijo 'me pasé', a lo que Susana le contestó 'mañana estás fuera'. El protocolo establecido por la empresa indica que si un cliente no quiere ponerse los guantes para manipular la fruta, la dependienta debe servirle personalmente. En caso de incidencia, las trabajadoras deben avisar a la encargada responsable de la tienda que adoptará las medidas que estime oportunas. Se acredita que el cliente presentó una reclamación ante la empresa.

Pues bien, llegados a este punto podemos llegar a la conclusión que el despido disciplinario de la demandante a la vista de la prueba practicada es procedente. Y ello es así en la medida que por la parte demandada se ha acreditado a través de la prueba de los testigos directos que presenciaron los hechos y depusieron el acto del juicio que los hechos ocurrieron en el modo y manera que se relata en la carta de despido, y que el comportamiento de la demandante incurrió en una falta absoluta de respeto u consideración de un cliente al recriminarle en un tono inapropiado que no usase guantes al servirse la fruta y dirigirse a él de forma amenazadora ('voy a llamar a la policía') y más tarde de manera acalorada , tal y como se aprecia en el vídeo, le increpó con voces y enseñándole las manos enguantadas, en presencia de sus compañeras y de otros clientes, e intentó impedirle que saliese de la tienda, todo lo que ocasionó que el cliente formulase una reclamación a la empresa, hasta el punto de ser encuadrable en las conductas que por el Convenio Colectivo de aplicación se consideran determinantes para la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios y se han expresado en la carta de despido .

El artículo 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social regula los efectos de la declaración del despido procedente, estableciendo: 'si el despido se declara procedente se declarará convalidada la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

A la vista de lo anteriormente expuesto dado que por la demandada se ha acreditado la veracidad de los hechos imputados a la trabajadora demandante, procede declarar procedente el despido y en su consecuencia, tal y como establece el precitado artículo declarar convalidada la extinción de la relación laboral entre la parte actora y la demandada.

QUINTO.- Junto a la acción de despido la parte actora acumula una acción de reclamación de cantidad, de 1.294,80 euros como finiquito. Por su parte, la empresa acredita el salario percibido por la demandante mediante las nóminas aportadas, inferior al alegado por ésta, y reconoce, y justifica mediante el documento 3 de finiquito, adeudar 666,88 euros brutos, (616, 92 euros netos). Por ello procede estimar la pretensión si bien de forma parcial.

SEXTO.- Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 del citado Estatuto de los Trabajadores , según redacción del RD Legislativo 8/2015 de 23 de octubre, con además, los límites establecidos en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima la demanda de despido formulada por Doña Enma contra la empresa HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y del MINISTERIO FISCAL, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y se declara procedente el despido por causas objetivas acordado por la empresa con fecha 9 de mayo de 2022 con la consecuente convalidación de la extinción laboral que aquél produjo.

Se estima parcialmente la pretensión económica, por lo que se declara que la empresa demandada adeuda a la demandante la cantidad de 666,88 euros brutos por los conceptos reclamados y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de ésta.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0399 22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0399 22 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.