Sentencia SOCIAL Nº 415/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2290/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 415/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de Marzo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.290/21, interpuesto por D. Severiano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE ALMERÍA, en fecha 22/07/21, en Autos núm. 651/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Severiano en reclamación sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra AUTORIDAD PORTUARIA ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/07/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severiano debo absolver y absuelvo de la misma a la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1.- El actor, D. Severiano, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando sus servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA en el centro de trabajo sito en Muelle de Levante s/n del Puerto de Almería, desde el 16-6-99 y como personal laboral fijo desde el 9-10-02.

2.- Dicho trabajador es Presidente del Comité de Empresa desde febrero de 2009 estando estando liberado sindicalmente a partir del 1-11-09 por el sindicato Unión General de los Trabajadores (UGT).

En el momento de su liberación sindical el Sr. Severiano ocupaba el puesto de trabajo del actor era Grupo II (Profesionales) Banda II, Nivel retributivo 2.

3.- Desde su liberación sindical y hasta el mes de mayo del año 2012 el demandante vino percibiendo mensualmente, al igual que el resto de los liberados sindicales, el importe correspondiente a 3 días festivos, por ser ésta la media mensual de días festivos que prestaban servicios el conjunto de trabajadores de la Autoridad Portuaria de Almería.

4.- En el mes de junio de 2012 y en virtud de un Acuerdo a nivel estatal entre empresa y sindicatos de fecha 21-7-09 el puesto de trabajo del actor pasa a ser el de Grupo II Banda I Nivel 8 debido a que en el citado Acuerdo se establecía que cuando el liberado llevara 2 años en el ejercicio de su cargo adquiría dicho nivel, percibiendo desde entonces entre sus retribuciones el denominado plus de especial responsabilidad y dedicación.

5.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el III Convenio Colectivo de Puertos del Estado (BOE 15-6-19).

En el art. 21 de dicho convenio se establece que 'Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas se trabaje en domingo o día festivo, se percibirá con cargo al Plus que se determine en el correspondiente Acuerdo de Empresa la cuantía de 40,50 €', añadiendo a continuación que 'La realización de estos trabajos dará lugar a un descanso compensatorio de una jornada, dentro de un período de tiempo razonable que como norma general será el siguiente al festivo'.

Por otro lado el art. 64 de dicho dispone con respecto al plus de turnicidad lo siguiente:

'Este plus tendrá la consideración de complemento de puesto o plus de actividad.

A) Modalidad: Tres turnos.

Siete días a la semana: Cuando los trabajadores/as, por la naturaleza de la actividad que desarrollan, tengan que trabajar en turnos rotatorios durante las veinticuatro horas del día, incluidos domingos y festivos según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad A, incrementada en 35,85 € (valor 2017) por cada domingo o festivo efectivamente trabajado. En 2019 el valor del domingo o festivo será idéntico a la cuantía establecida en el artículo 20 por cada domingo y festivo efectivamente trabajado. A partir de 2020, el incremento anual será el que establezca la correspondiente LPGE con carácter general.

B) Modalidad: Dos turnos con nocturnos y festivos.

Siete días a la semana: Cuando los trabajadores/as estén incluidos en el sistema de turnos rotatorios de mañana y noche o tarde y noche todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad B, incrementada en 35,85 € (valor 2017) por cada domingo o festivo efectivamente trabajado. En 2019 el valor del domingo o festivo será idéntico a la cuantía establecida en el artículo 20 por cada domingo y festivo efectivamente trabajado. A partir de 2020, el incremento anual será el que establezca la correspondiente LPGE con carácter general.

C) Modalidad dos turnos sólo días laborables en jornada diurna.

Cuando los trabajadores/as estén incluidos en el sistema de turnos rotatorios de mañana y tarde todos los días laborables según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad C.

La percepción del plus de nocturnidad en cualquiera de sus modalidades será incompatible con:

Plus de jornada partida.

Plus de irregularidad horaria.

Plus de especial responsabilidad y dedicación.

Nocturnidad cuando se perciba la modalidad A y B'.

Finalmente en el art. 67 del mismo convenio regula el plus de plus de especial responsabilidad y dedicación de la siguiente manera:

'Este plus tendrá la consideración de complemento de puesto o plus de actividad para el Grupo II, Banda I y tendrá la consideración de plus de cualificación profesional, calidad o cantidad de trabajo para el Grupo II, Banda II.

El objetivo de dicho plus será compensar en la cuantía fijada en el Anexo VI, a aquellos trabajadores/as cuyos puestos de trabajo, teniendo el carácter de gestión, mando, confianza y/o jefatura y siempre que no deban realizarse en régimen de turnicidad, lleven implícito en sus funciones un elevado grado de responsabilidad y de toma de decisión, así como una disponibilidad absoluta a las necesidades del servicio, siendo fijadas estas circunstancias y su correspondiente jornada laboral por la Presidencia del Organismo Público.

Este plus se podrá asignar a:

A la ocupación de Asistente de Dirección y a los Técnicos de Sistemas de Ayuda a la Navegación.

A los trabajadores/as del Grupo II, Banda II, que determine el Presidente de cada Organismo público, teniendo en cuenta la definición de este plus. En todo caso, la asignación habrá de ser motivada.

En todo caso, se asignará a todos los trabajadores/as del Grupo II, Banda I.

Este plus será incompatible con los siguientes:

- Plus de jornada partida.

- Plus de turnicidad.

- Plus de irregularidad horaria'.

6.- En fecha 24-4-21 el demandante presentó un escrito a la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA interesando que se le restituyera en nómina el complemento salarial 'festivos' y se le abonaran los atrasos por dicho concepto desde abril de 2019 a marzo de 2020, sin que la entidad demandada contestara a dicha petición.

7.- Los otros dos liberados sindicales de UGT en la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA (D. Jesús Luis y D. Juan Antonio) siguen cobrando los festivos aunque no perciben el plus de especial responsabilidad y dedicación.

8.- Por sentencias de los Juzgados de lo Social nº 1 y 5 de Almería de fechas 26-4-21 y 3-5-21, respectivamente, se declaró que la conducta de la entidad demandada de no abonar a los liberados sindicales D. Jesús Luis y D. Juan Antonio el 'plus cambio de vacaciones' vulneraba su libertad sindical.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Severiano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso por el actor D. Severiano, que viene prestando sus servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA en el centro de trabajo sito en Muelle de Levante s/n del Puerto de Almeria, desde el 16 de junio de 1999, siendo personal laboral fijo desde el 9 de octubre de 2002, y Presidente del Comité de Empresa desde febrero de 2009 y estando liberado sindicalmente a partir del 1 de noviembre de 2009 por el sindicato UGT, demanda por el procedimiento de tutela de los derechos de libertad sindical en la vertiente individual de la garantía de indemnidad retributiva, aduciendo que la conducta de la entidad demandada de no abonarle el concepto retributivo 'festivos ' desde el mes de junio de 2012 vulnera el derecho de libertad sindical, en el aspecto la indemnidad retributiva, solicitando que se condene a la Autoridad Portuaria demandada a abonarle la cantidad de 1458 € en concepto de daños y perjuicios, siendo dicha suma correspondiente al importe de dicho concepto del último año antes de la interposición de la demanda en el que no se le abonaron los festivos, por el mero hecho de estar liberado sindicalmente, así como a que se le abone la cantidad total de 50000 € en concepto de daños morales y muy fundamentalmente para prevenir que se repitan conductas similares por parte de la demandada dado que las sentencias condenatorias notificadas recientemente a la demandada no han sido suficientes a fin de evitar conductas que atentan a la libertad sindical. Y contra la sentencia que ha desestimado la demanda al considerarse que no se ha dado el presupuesto de la vulneración de la libertad sindical, con lo que no procede ante dicha inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas la reparación de las consecuencias que se reclaman de tipo indemnizatorio ex art 182 d) y 183 de la LRJS, se alza el demandante en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el primer motivo,al amparo del art 193 b) de la LRJS, se solicita la modificación del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, ya que en la misma se dice -por error- que se dictó una Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 en fecha 26 de abril de 2021 que vulneraba la libertad sindical de D. Jesús Luis, cuando lo cierto es que dicha Sentencia fue dictada a favor del hoy recurrente D. Severiano. Por ello se pide que el hecho probado octavo quede con la siguiente redacción:

'Por sentencias de los Juzgados de lo Social nº 1 y 5 de Almeria de fechas 26-4-21 y 3-5-21, respectivamente se declaró que la conducta de la entidad demandada de no abonar a los liberados sindicales D. Severiano y D. Juan Antonio el ' plus de cambio de vacaciones ' vulneraba su libertad sindical '. Y ello lo funda en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora , que se localiza en el expediente digitalizado dentro del PDF 9 doc 8 indet, en el que efectivamente consta que en el procedimiento que finalizo con la sentencia dictada el 26 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almeria la parte que promovió allí el procedimiento de tutela era el hoy también demandante D. Severiano y no D. Jesús Luis, por lo que no existe inconveniente en acceder a rectificar el error que se ha cometido por el Magistrado de instancia a la hora de transcribir el nombre del actor, todo ello sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica la transcendencia que tenga en su caso para los pronunciamientos a dictar en orden al tipo de tutela indemnizatoria que se reclama en el suplico del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración por interpretación errónea de los artículos 21, 64 y 67 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y la infracción se entiende cometida porque si la cuestión estrictamente jurídica consiste en determinar si el abono del 'Plus de especial responsabilidad y dedicación' que se recoge en el art 67 es compatible o no con el abono de 'festivos' que el recurrente venia percibiendo hasta el mes de mayo de 2012 en cuantía de 3 por ser esta la media mensual de festivos que realizaban el conjunto de los trabajadores del Puerto de Almeria, tal y como se recoge en el hecho probado tercero, la supresión en el mes de junio de 2012 de los 3 festivos que cobraba por comenzar a cobrar en dicho mes el 'Plus de especial responsabilidad y dedicación' y considerar la Autoridad Portuaria que ambos conceptos eran incompatibles. Conforme a la redacción del art 67 del Convenio Colectivo, en su ultimo párrafo se revela que el Plus de especial responsabilidad y dedicación'sera incompatible con los siguientes conceptos retributivos: Plus de jornada partida, Plus de turnicidad y Plus de irregularidad horaria, pero como se puede apreciar, continua la parte recurrente, en dicho articulo no se contempla que sea incompatible el Plus de responsabilidad y los 3 festivos que se le suprimieron al actor por el mero hecho de comenzar a cobrar el Plus del articulo 67. No puede entenderse que se haya acogido la alegación hecha por la Autoridad Portuaria en el acto del juicio, de que el Plus del artículo 67 es incompatible con el cobro del plus de turnicidad y festivos, puesto que se trata de conceptos íntimamente ligados e indisolubles, pues aunque sea innegable que la incompatibilidad lo es con el plus de turnicidad ,ya que así lo establece claramente el Convenio Colectivo y de hecho en cumplimiento del mismo ,al recurrente se le suprimió el plus de turnicidad no es incompatible con el percibo de festivos ya que en ningún precepto del Convenio Colectivo se establece tal incompatibilidad. Y prosigue la parte recurrente, que se ha cometido un error en la sentencia impugnada al vincular los 3 festivos que venia percibiendo el actor con el Plus de turnicidad cuando nada tienen que ver el uno y el otro. El origen o fundamento de los 3 festivos que percibía el actor se explica en el hecho probado tercero, desde que un representante de los trabajadores se libera sindicalmente y con la finalidad de que no existiera merma alguna en sus retribuciones, se acuerda que siga cobrando 3 festivos por ser ésta la media de días festivos que realizaban el conjunto de los trabajadores.

Y dada la clara redacción del articulo 67, afirma la parte recurrente que no se podía imaginar por la parte actora que la defensa de la Autoridad Portuaria se basara en defender la apuntada incompatibilidad, es que no se estimo necesario aportar nominas de trabajadores del Puerto de Almeria en las que se abonan ambos pluses, lo que se hace ahora al socaire del art 233 de la LRJS, en la que se aporta con el recurso una nomina de D. Juan Antonio que es Jefe de Servicio de la Autoridad Portuaria de Almeria en la que se puede comprobar que cobra tanto el Plus de especial dedicación y responsabilidad como 3 festivos, decayendo en consecuencia ,la argumentación dada por la demandada en el acto de juicio y estimada en la sentencia de instancia.

Los tres festivos, manifiesta el recurrente ,que se le abonaron al actor hasta que le fueron suprimidos, están previstos en el art 21 del Convenio Colectivo y no guardan la mas mínima relación con el plus de turnicidad del articulo 64.

Y se cierre el motivo afirmando que la pretensión del actor en los aspectos de tutela resarcitoria e indemnizatoria es la de ser repuesto en su derecho a que le sean abonados los 3 festivos que se pagan al resto de liberados sindicales y que se abonan los 1458 euros (40,50 € x3 x12 meses) en concepto de daños y perjuicios que hubiera percibido en el último año. Y respecto a la indemnización por daño moral solicitada en demanda en la suma de 50000 €, muy fundamentalmente para prevenir que se repitan conductas similares por parte de la demandada dado que las Sentencias condenatorias notificadas recientemente a la demandada no han sido suficientes a fin de evitar conductas que atentan a la libertad sindical, que la parte recurrente se aquieta y acepta aquella que ,en caso de ser estimado el presente recurso ,fuera impuesta por esta Sala.

TERCERO.-Pues bien forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad sindical ( artículo 28.1 CE), el derecho de actividad sindical en su vertiente individual ( artículo 2.1 d LOLS), que tiene como una de sus mas relevantes expresiones en la denominada garantía de indemnidad retributiva, consistente en una especie de inmunidad del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical cualquier menoscabo en su situación profesional o económica en la empresa; y que para el liberado sindical supone que debe percibir la misma retribución que se le hubiera abonado de haber prestado efectivos servicios en su puesto de trabajo, incluido por ejemplo un plus de turnicidad ( STC 200/2007, de 24 de septiembre, FJ 2); o el complemento de productividad conforme a la media de las cantidades percibidas en el año anterior, despejando el potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar actividades sindicales en la empresa que se produciría de no respetar esta garantía de indemnidad retributiva ( STC 100/2014, de 23 de junio, FJ6). En definitiva,la auténtica 'ratio decidendi ' de la doctrina constitucional, en aplicación de la garantía de indemnidad retributiva, es evitar el menoscabo patrimonial del liberado sindical y el efecto disuasorio que ese perjuicio podría provocar en el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical ( STC 151/2006 de 22 de mayo, FJ 4). El eje alrededor del que gira la doctrina constitucional en la materia puede resumirse afirmando que existirá lesión del derecho de libertad sindical siempre que sea posible establecer una conexión entre el hecho de haber sido liberado para realizar funciones sindicales con el menoscabo o merma de retribución. La citada STC 151/2006 insiste en que se trata de evitar a los liberados sindicales cualquier menoscabo retributivo, garantizándoles no la retribución que percibían efectivamente sino la que hubieran podido percibir de seguir en activo, desarrollando su actividad laboral, pues solo de ese modo se logra no desincentivar la realización de funciones y actividades de representación sindical .

La aplicación de la doctrina constitucional implica que la garantía de indemnidad que forma parte del contenido de libertad sindical proscribe que se produzca cualquier diferencia retributiva hacia los representantes sindicales y para la protección de este derecho debe el juzgador decidir cuando se ha producido la vulneración de ese derecho, operación para la que es preciso, lo primero,que se aporten suficientes indicios de discriminación por parte del trabajador, y lo segundo que ,ante los mismos y, al invertirse la carga de la prueba, el empleador no haya podido aportar justificación suficiente de que su actuación no haya obedecido a una motivación antisindical .El panorama indiciario suficiente y la existencia o inexistencia de justificación razonable de la actuación empresarial son los datos que sirven al TC para concluir si existe o no lesión del derecho de libertad sindical en su vertiente de garantía de indemnidad retributiva ,tal y como se expone en las Sentencias del Tribunal Constitucional: STC 21472001, de 29 de octubre; STC 111/2003 de 16 de junio y STC 144/2006 de 8 de mayo.

CUARTO.- Lo que se trata de determinar en nuestro caso ,en primer lugar y en orden a la tutela declarativa reclamada, es si la conducta de la Autoridad Portuaria de Almeria de no abonarle al demandante desde el mes de junio de 2012 el promedio de tres festivos mensuales, atenta o no a la garantía de indemnidad retributiva conforme a la doctrina del TC que hemos desarrollado en el anterior fundamento de derecho .Y para ello debemos tener en cuenta el relato de hechos probados, tal y como ha quedado una vez rectificado el error material que se produjo en el ordinal 8, asi como la normativa aplicable al presente caso que no es otra que el III Convenio Colectivo de Puertos del Estado (BOE 15 de junio de 2019), que es un fiel trasunto del II Convenio Colectivo que estaba en vigor cuando el demandante accedió en junio de 2012 (por aplicación del Acuerdo a nivel estatal entre empresa y sindicatos de 21 de julio de 2009) al superior nivel retributivo que supone el Régimen de Grupo II (Profesionales), Banda 1, Nivel 8. Y ello debido a que en el citado acuerdo se establecía que cuando el liberado sindical llevara 2 años en el ejercicio de su cargo adquiría dicho nivel, percibiendo desde entonces entre sus retribuciones el denominado Plus de especial responsabilidad y dedicación. Consta en el relato de hechos probados como el demandante D. Severiano, que viene prestando sus servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERIA en el centro de trabajo sito en Muelle de Levante s/n del Puerto de Almeria, desde el 16 de junio de 1999, siendo personal laboral fijo desde el 9 de octubre de 2002, es Presidente del Comité de Empresa desde febrero de 2009 y estaba liberado sindicalmente a partir del 1 de noviembre de 2009 por el sindicato UGT.

En el art 21 de dicho convenio (situado sistemáticamente en el capitulo IV Jornada y horario) se establece bajo el titulo de: 'Descanso dominical y en días festivos' que:

Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas se trabaje en domingo o día festivo, se percibirá con cargo al Plus que se determine en el correspondiente Acuerdo de Empresa la cuantía de 40,50 €.

La realización de estos trabajos dará lugar a un descanso compensatorio de una jornada, dentro de un período de tiempo razonable que como norma general será el siguiente al festivo'.

Por otro lado en el Artículo 64.(Situado sistemáticamente en el Cap dedicado a regular la estructura salarial) se regula el Plus de turnicidad:

Este plus tendrá la consideración de complemento de puesto o plus de actividad.

A) Modalidad: Tres turnos.

Siete días a la semana: Cuando los trabajadores/as, por la naturaleza de la actividad que desarrollan, tengan que trabajar en turnos rotatorios durante las veinticuatro horas del día, incluidos domingos y festivos según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad A, incrementada en 35,85 € (valor 2017) por cada domingo o festivo efectivamente trabajado. En 2019 el valor del domingo o festivo será idéntico a la cuantía establecida en el artículo 20 por cada domingo y festivo efectivamente trabajado. A partir de 2020, el incremento anual será el que establezca la correspondiente LPGE con carácter general.

B) Modalidad: Dos turnos con nocturnos y festivos.

Siete días a la semana: Cuando los trabajadores/as estén incluidos en el sistema de turnos rotatorios de mañana y noche o tarde y noche todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad B, incrementada en 35,85 € (valor 2017) por cada domingo o festivo efectivamente trabajado. En 2019 el valor del domingo o festivo será idéntico a la cuantía establecida en el artículo 20 por cada domingo y festivo efectivamente trabajado. A partir de 2020, el incremento anual será el que establezca la correspondiente LPGE con carácter general.

C) Modalidad dos turnos sólo días laborables en jornada diurna.

Cuando los trabajadores/as estén incluidos en el sistema de turnos rotatorios de mañana y tarde todos los días laborables según el cuadrante que se establezca, percibirán un plus en la cuantía establecida en el anexo III, modalidad C.

La percepción del plus de turnicidad en cualquiera de sus modalidades será incompatible con:

Plus de jornada partida.

Plus de irregularidad horaria.

Plus de especial responsabilidad y dedicación.

Nocturnidad cuando se perciba la modalidad A y B'

Finalmente en el art 67 del mismo convenio (Situado igualmente en en el Cap dedicado a regular la estructura salarial) bajo el titulo de Plus de especial responsabilidad y dedicación, se establece que:

'Este plus tendrá la consideración de complemento de puesto o plus de actividad para el Grupo II, Banda I y tendrá la consideración de plus de cualificación profesional, calidad o cantidad de trabajo para el Grupo II, Banda II.

El objetivo de dicho plus será compensar en la cuantía fijada en el Anexo VI, a aquellos trabajadores/as cuyos puestos de trabajo, teniendo el carácter de gestión, mando, confianza y/o jefatura y siempre que no deban realizarse en régimen de turnicidad, lleven implícito en sus funciones un elevado grado de responsabilidad y de toma de decisión, así como una disponibilidad absoluta a las necesidades del servicio, siendo fijadas estas circunstancias y su correspondiente jornada laboral por la Presidencia del Organismo Público.

Este plus se podrá asignar a:

A la ocupación de Asistente de Dirección y a los Técnicos de Sistemas de Ayuda a la Navegación.

A los trabajadores/as del Grupo II, Banda II, que determine el Presidente de cada Organismo público, teniendo en cuenta la definición de este plus. En todo caso, la asignación habrá de ser motivada.

En todo caso, se asignará a todos los trabajadores/as del Grupo II, Banda I.

Este plus será incompatible con los siguientes:

- Plus de jornada partida.

- Plus de turnicidad.

- Plus de irregularidad horaria'.

En definitiva dicho convenio dispone en el art 21 con respecto a los domingos y festivos que cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas se trabaje en domingo o festivo, se percibirá con cargo al plus que se determine en el correspondiente Acuerdo de empresa la cuantía de 40,50 €. Por otro lado en el art 64 del mismo convenio se regula el plus de turnicidad, distinguiendo tres modalidades (Tres turnos, dos turnos con nocturnos y festivos y dos turnos solo días laborables en jornada diurna) fijándose en los dos primeros un importe mensual para el plus de turnicidad que se verá incrementado en 35,85 € en 2017 por cada domingo o festivo efectivamente trabajado, elevandose en el 2019 a 40,50 € por día festivo. Y estableciéndose expresamente que dicho plus de turnicidad es incompatible con el plus de especial dedicación y responsabilidad.

Finalmente en el art 67 del convenio al ocuparse del plus de especial dedicación y responsabilidad también se indica de manera expresa que el cobro de este complemento retributivo es incompatible con el percibo del plus de turnicidad.

Es importante decir como razona el Magistrado de instancia, que cuando el convenio colectivo de aplicación se ocupa del trabajo en domingo y festivos que en ocasiones tienen que realizar los trabajadores de los puertos por razones técnicas u organizativas, reconoce el derecho de los mismos a percibir una compensación económica que fija en 40,50 € por día festivo trabajado pero no establece ningún complemento salarial por tal motivo (art 64), sino que señala que (art 21) que el mismo se percibirá con cargo al plus que se determine en el correspondiente Acuerdo de empresa.

Ahora bien lo que sucede es que con posterioridad a la publicación del III Convenio Colectivo de Puertos del Estado (BOE de 15 de junio de 2019) no consta que exista ningún acuerdo entre las partes para que los trabajadores que prestan servicios en domingos y festivos cobren un complemento salarial especifico por trabajar domingos o festivos, y sin embargo al regular el plus de turnicidad en en el convenio se retribuye no solo el hecho de trabajar en diferentes turnos rotarios sino que se abona una cantidad superior cuando en esos turnos se incluyen domingos o festivos (40,50 € en el año 2019) con lo que no se puede retribuir de dos formas distintas la misma circunstancia, como es la de trabajar algún domingo o festivo.

A la vista de lo que se acaba de exponer, una vez que el demandante como afirma la APA recurrida, esta conforme con la incidencia retributiva que supone haber pasado a Grupo II Banda 1 y, por tanto con la percepción del plus de especial responsabilidad y dedicación. Asi como con que tal percepción es incompatible con el plus de turnicidad, y no habiendo acreditado el demandante que antes del mes de junio de 2012 hubiera percibido el concepto de festivos desvinculado del concepto de turnicidad, no puede entenderse que existan indicios de haberse vulnerado la garantía de indemnidad retributiva, resultando que al demandante no se le priva por razón de su condición de liberado sindical de algún concepto que percibiera antes de acceder a dicha condición. Y ello es así porque antes de acceder a dicha condición percibía turnicidad con incremento de festivos. Y después de acceder a dicha condición ha percibido, sucesivamente, turnicidad, siguiendo cobrando los tres festivos (como promedio mensual), pero únicamente como era preceptivo según el articulo 64 del Convenio como incremento necesariamente vinculado al plus de turnicidad (no como festivos independientes y retribuidos ligados a situaciones de excepcionalidad, o como cualquier otra modalidad que pudiera existir de festivos) y desde junio de 2012 (y todavía en la actualidad), en la que se produce su mejora de nivel retributivo precisamente por llevar liberado sindicalmente dos años (acceso a Grupo II,Banda 1) el plus de especial responsabilidad y dedicación, que como indica el Convenio Colectivo, es incompatible con la turnicidad y su incremento por festivos que dejo de cobrar para pasar a percibir el plus del art 67 que persigue retribuir una plena disponibilidad.

Es mas como afirma la entidad recurrida, cualquier trabajador de la APA que percibe el plus de especial responsabilidad y dedicación, como es el caso del Grupo II Banda 1 -por su plena disponibilidad a las necesidades de Puerto,abstracción hecha de un régimen de turnos -no puede percibir -por incompatibilidad -el plus de turnicidad con su incremento de festivos, sea o no liberado sindical, de modo que esa incompatible e imposible percepción del plus de turnicidad y su incremento por festivos (único que cobraba el trabajador antes de su mejora de nivel retributivo) no depende de si un trabajador es o no liberado sindical,sino si se encuentra o no en un nivel retributivo que incluya el plus de especial responsabilidad y dedicación, que es el que desde 2012 percibe el actor sin formular reparos.

Y tampoco puede encontrarse indicio discriminatorio en lo que se expone en el hecho probado séptimo, porque aunque los otros dos compañeros liberados sindicales de UGT en la APA sigan cobrando festivos, ellos al contrario del demandante no perciben aun el Plus de especial dedicación y responsabilidad.

Por todo ello y no cabiendo admitir la nomina del mes de marzo de 2017 de D. Juan Antonio, Jefe de Servicio de Policía Portuaria, que se adjunto por la parte recurrente en el recurso haciendo uso de lo establecido en el articulo 233 de la LRJS, al tratarse de un documento muy anterior al juicio, no cabiendo ninguna de las indemnizaciones reclamadas al no haberse declarado la existencia de la vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical en su vertiente de la actividad individual de la garantía de indemnidad retributiva, debe ser desestimado el motivo y por ello el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas que se reclaman por la APA al no apreciar esta Sala que la parte actora haya obrado con mala fe o temeridad al interponer el recurso, fundamentalmente porque estamos ante una materia en la que la postura del TC respecto del alcance de esta categoría, en su manifestación de indemnidad retributiva, ha sido decididamente proclive a su reconocimiento y extensión, y ademas ante un caso muy complejo de resolver, atendiendo a una perspectiva dinámica de la retribución del liberado, comparando su retribución con distintos momentos de su condición de liberado sindical, antes y después de junio de 2012, mas que ante un problema sencillo de su situación antes y después de ostentar el cargo de liberado, no pudiendo entenderse que se haya obrado de mala fe por la aportación de un documento (la referenciada nomina de marzo de 2017 de D. Juan Antonio), que el propio recurrente entiende inadmisible al no estar en los supuestos en los que procede su admisión conforme al art 233.1 de la LRJS, ni por la petición de una indemnización por daños morales que se califica como exhorbitada, pues con independencia de que no se haya concedido y se ha dejado al final al arbitrio de esta Sala, no puede afirmarse que sea irracional al haberse aducido una finalidad reparadora y disuasoria dado el antecedente judicial que se ha estampado en el hecho probado octavo una vez rectificado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano, contra la Sentencia dictada el 22 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Almeria en Autos núm. 651/21, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra AUTORIDAD PORTUARIA ALMERIA, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, debemos confirmar y confirmamos la misma. No ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2290.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2290.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.