Sentencia Social Nº 4152/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3451/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 3451/08

Recurso contra Sentencia núm. 3451/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, cinco de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4152/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3451/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 519/08, seguidos sobre rescisión de contrato, a instancia de Eugenia , contra DELIMIL ESPAÑA SA, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 DE JULIO DE 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra la empresa DELIMIL ESPAÑA, S.A. , declaro conforme a Derecho la solicitud de la actora de rescisión de su contrato y su Derecho a percibir de la demandada una indemnización de 20 dias de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año con un máximo de nueve meses."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ".- La demandante , Dª Eugenia, presta servicios por cuenta de la empresa demandada, DELIMIL ESPAÑA, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de bebidas refrescantes, desde el día 27-8-03, con categoría de Oficial 2ª , Grupo III Maquisita y salario de 51'97 euros diarios con inclusión de parte proporcional de extraordinarias. En el contrato, claúsulas adicionales , se contiene una Octava que dice: "La jornada de trabajo será la dispuesta en el convenio colectivo de aplicación o en su defecto lo previsto en el ET. Acordando la prosibilidad de la distribución irregular de la jornada anual, según se establezca en el calendario/horario y trabajo a turnos de la empresa, respetando los descansos previstos legalmente.

Cuando deban realizarse horas de trabajo nocturno, las mismas se compensarán por tiempo de descanso retribuido, salvo que se retribuya mediante un plus específico.

El trabajador se compromete a realizar turnos de trabajo, inclusive en domingos y festivos cuando por razones de la organización de la actividad se requiera, respetando los descansos previstos legalmente".

SEGUNDO.- Los servicios los ha venido prestando la actora, desde el inicio de la relación , de lunes a viernes en turnos de mañana (de las 6 a las 14 horas), tarde (de las 14 a las 22 h.) y noche (de las 22 a las 6 h.) por semanas. Algún sábado por la mañana hacia alguna hora extra, cuando hacia falta y siempre voluntariamente y se abonaba con plus de productividad, sin que conste trabajara ningún domingo.

TERCERO.- A partir del 21-4-08 la demandada la incluyó en el cuarto turno que había acordado con los representantes de los trabajadores con duración prevista desde el 21 de abril hasta el 31 de agosto de 08, incluyendose en los Acuerdos una compensación económica compuesta de un plus de turnicidad mensual de 50 euros o parte proporcional a los periodos efectivamente trabajados en regimen de cuarto turno y un plus por cada sábado o domingo efectivamente trabajado destro del periodo de funcionamiento del cuarto turno de 37'73 euros si dicha jornada tiene duración de 8 horas y de 56'60 si la duración fuese de 12 horas; tambien que en ese periodo cada trabajador tendría derecho a disfrutar 15 dias naturales de vacaciones entre los meses de julio y septiembre, siendo tambien posible su disfrute en el mes de junio, siempre que así se solicite por el trabajador; que el cambio de turno de cada trabajador estará limitado a 3 ocasiones en todo el periodo de cuarto turno con una penalización de 30 euros por cambio salvo ciertas excepciones y que el exceso de jornada se compensará con dias de descanso fuera de dicho periodo , según el Acuerdo de 14-4-08, añadiendo el Anexo suplementario de 17-4-08 que el ajuste de la jornada se compensará económicamente con 430 euros brutos para cada uno de los empleados afectos al régimen de cuarto turno que se abonarán bajo el concepto de Plus de Compensación de Exceso de Jornada.

CUARTO.- La inclusión en el cuarto turno supone trabajar 7-2 (7 dias trabajo y 2 descanso), 7-2, 7-3 (siendo aquí los tres dias de descanso en viernes, sábado y domingo) y en los 7 dias seguidos de trabajo de cada ciclo son 2 de mañana, 2 de tarde y 3 de noche. Ello, en el caso de la actora, ha supuesto pasar de trabajar sólo 5 dias seguidos (siempre de lunes a viernes) , con turnos de una semana de mañanas, otra de tardes y otra de noches y con descanso del fin de semana, sin perjuicio de hacer alguna hora extra en sábado por la mañana, a trabajar 7 dias seguidos , con turnos dentro de ellos de 2 mañanas, 2 tardes y 3 noches, descansando luego 2 dias y sólo una vez al mes 3 dias (coincidiendo solo en este caso el descanso en viernes, sábado y domingo).

QUINTO. La actora presentó escrito de 23-4-08 a la empresa, que lo recibió el 25-4-08 , indicando su concreto deseo de conciliar la vida laboral y familiar como hasta enconces había hecho, que con la instauración del cuarto turno no iba a ser posible y solicitaba volver a su anterior jornada de trabajo. No fue atendido.

SEXTO.- En fecha 6-5-08 presentó papeleta de conciliación en solicitud de rescisión de contrato indemnizado según lo preceptuado en el artículo 41.3 del ET para que la empresa se aviniera a estimar conforme a Derecho la solicitud de rescisión de contrato indemnizado y por ello a abonarle la indemnización de 20 dias de salario por año, celebrandose el acto de conciliación ante el SMAC el 28-5-08 con el resultado de sin avenencia y el 3-6-08 presentó la demanda, que se admitió por Auto de 10-6-08 en el que se señaló el juicio para el 23-7-08 y que fue notificado a la parte actora el 19-6-08.

SEPTIMO.- El 10-7-08 presentó la actora a la empresa escrito en el que le comunicaba "por la presente pongo en conocimiento que el proximo dia 24-7-08 causaré baja voluntaria en la empresa por motivos personales, para lo cual preaviso con la antelación legalmente exigida".

OCTAVO.- El 15-7-08 fue dada de baja por IT por estado de ansiedad no especificado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a los fines siguientes: A) Se modifique el ordinal 2º, otorgándole esta redacción: "Los servicios los ha venido prestando la actora desde el inicio de la relación laboral de lunes a viernes en turnos de mañana (de las 6 a las 14 horas), tarde (de las 14 a las 22h) y noche (de las 222 a las 6h), por semanas. Así como regularmente en sábados y domingos, conforme a los acuerdos de empresa suscritos con los representantes de los trabajadores, percibiendo por ello un plus de productividad (primas de producción) con cantidades mensuales que oscilan entre 117,20 y 504,07 euros". B) Se modifique y amplíe el hecho probado cuarto indicando: "...Se sometieron a votación los cuadrantes y horarios del cuarto turno , propuestos conforme al Acta de la reunión de 14 de abril de 2008, implantándose el aprobado por la mayoría de los trabajadores , recogida en el anexo de fecha 17 de abril de 2008".

2.Ninguna de las modificaciones fácticas propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A)La primera porque se fundamenta en la cita genérica de los documentos obrantes en los folios que menciona en relación con la interpretación que efectúa, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que la modificación debe resultar de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) y que como recordaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos "... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador , sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, "sin referencias genéricas" , siendo precisamente esto último lo que la recurrente hace al señalar un cúmulo de documentos de los que -en su opinión, mediante un amplio razonamiento- se obtienen las consecuencias que sugiere, olvidando que con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo , naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la Sentencia recurrida) , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al Juzgador de instancia...". B) La segunda porque en el hecho probado tercero ya se recogen los Acuerdos a que ahora se quiere hacer de nuevo referencia, lo que constituye reiteración, además de que su nueva inclusión con el tenor propugnado sería irrelevante a los efectos de la presente resolución, tal y como se verá luego.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando en dos submotivos: A) Violación por errónea aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 5, 20 y 41 del ET, y la inaplicación del artículo 27 del Convenio Colectivo de Bebidas Refrescantes. Argumenta en síntesis que la implantación del cuarto turno no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, teniendo en cuenta las condiciones de trabajo ya pactadas entre las partes y lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación , no dándose por otra parte los perjuicios necesarios para que haya lugar a la indemnización prevista legalmente. B) Inaplicación del apartado d) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, e infracción de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000, al haber extinguido la actora voluntariamente el contrato de trabajo con anterioridad al señalamiento del juicio que dio lugar a la Sentencia de instancia.

2. El Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de noviembre de 1996, dictada en supuesto de cambio de jornada de turno de mañana a turnos rotatorios de mañana, tarde y noche ya subrayó con fundamento en el grave trastorno de su entorno familiar que ello implicaba "una modificación sustancial que afecta de un modo decisivo a las materias de jornada , horario y régimen de trabajo a turnos, consideradas expresamente con tal carácter por el núm. 2 del citado artículo 41 ".

3. Como ya indicamos en Sentencia 3868/08 , de 20 de noviembre, resolviendo recurso de suplicación contra Sentencia recaída en proceso seguido a instancia de otra trabajadora contra la misma empresa y con idéntica causa "... es evidente que el cambio que se produjo en la jornada de trabajo de la demandante y que afectó, en definitiva, al horario y a los turnos que anteriormente a la medida venía desarrollando aquella desde tiempo atrás, tiene la consideración de sustancial, partiendo del concepto aludido y que la Sentencia de instancia , con abundante cita de jurisprudencia, se cuida en precisar acertadamente , lo cual nos releva de ahondar más en dicha cuestión. Y es que es claro que la modificación citada supuso un cambio sustancial en las condiciones laborales de la trabajadora accionante, por más que aquella medida en un principio no tenía la virtualidad de ser definitiva, solo por unos meses , pero es que la constatación de que esa decisión contrarió el deseo de la trabajadora de conciliar su vida laboral y familiar, como lo acredita lo que se expresa en el quinto hecho probado de la Sentencia, al igual que las posteriores bajas laborales por crisis de ansiedad denotan que la solución adoptada en el fallo es acertada, desde la perspectiva citada de que, de descansar en la práctica todos los fines de semana del mes, lo hacía uno solo de ellos, cambiando también profundamente el ciclo laboral que tenía hasta la implantación del cuarto turno de trabajo...".

4.También indicamos en Sentencia de 25 de abril de 2006 que "la existencia de perjuicios para el trabajador en el caso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo es, pues , requisito necesario para que aquél ejerza su potestad resolutoria del contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 41. 3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que habrá que determinar si en el supuesto ahora examinado existen o no dichos perjuicios para el trabajador accionante. Del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia se desprende que el demandante de trabajar en jornadas de tres turnos de lunes a viernes ve modificados su turno de trabajo y su jornada semanal por acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, pasando a realizar tres turnos rotativos con una jornada semanal de lunes a domingo, de modo que trabaja siete días por la mañana y descansa dos, trabaja siete días por la tarde y descansa dos y siete días por la noche y descansa tres, lo que implica trabajar algunas semanas los sábados y domingos, con el consiguiente desplazamiento del descanso semanal a otros días de la semana que son laborables para la mayor parte de la gente y además en ciclos de veintiocho días pasa a trabajar veintiuno y descansa siete , cuando antes trabajaba veinte y descansaba ocho, lo que se traduce en un menor tiempo de ocio, circunstancias ambas que, objetivamente y sin mayores razonamientos, repercuten negativamente en la calidad de vida del trabajador accionante y que por tanto le legitiman para resolver el contrato de trabajo con Derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 41.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y al no haberlo entendido así la Sentencia de instancia ha infringido el precepto reseñado por el recurrente por lo que procede su revocación...".

5.Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada destacamos: A) La actora desde su ingreso en la empresa trabajaba de lunes a viernes en turnos de mañana (de las 6 a las 14 horas), tarde (de las 14 a las 22 h.) y noche (de las 22 a las 6 h), realizando algún sábado por la mañana horas extras , que se abonaban con plus de productividad. B) A partir del 21-4-08 la demandada la incluyó en el cuarto turno que había acordado con los representantes de los trabajadores con duración prevista hasta el 31 de agosto de 2008 y diversas compensaciones económicas. C)Todo ello suponía trabajar 7-2 (7días trabajo y 2 descanso), 7-2, 7-3 (siendo aquí los tres días de descanso en viernes, sábado y domingo) y en los 7 días seguidos de cada ciclo son 2 de mañana, 2 de tarde y 3 de noche, todo ello en el caso de la actora ha supuesto pasar de trabajar sólo 5 dias seguidos (siempre de lunes a viernes) , con turnos de una semana de mañanas, otra de tardes y otra de noches y con descanso de fin de semana,sin perjuicio de hacer alguna hora extra en sábado por la mañana, a trabajar 7 días seguidos, con turnos dentro de ellos de 2 mañanas , 2 tardes y 3 noches , descansando luego 2 días y sólo una vez al mes 3 días (coincidiendo solo en este caso el descanso en viernes, sábado y domingo.

6.La aplicación de la doctrina reseñada en los apartados 2, 3 y 4 de este fundamento jurídico a los hechos descritos en el apartado anterior conduce a la desestimación del motivo que se examina, pues lo pactado no podría servir en su caso para dejar sin efecto la previsión legal contenida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sin que sea de aplicación a la extinción del contrato de trabajo por opción del trabajador ex art.41 la obligación existente en general de permanecer en la empresa hasta que se decida la extinción por la elemental razón de que la extinción del contrato producida al amparo del artículo 41.3 , párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores se produce extrajudicialmente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987 ) por lo que es la sola voluntad de la trabajadora la que determina la extinción del contrato, siempre que se den los perjuicios a que antes hicimos referencia.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DELIMIL ESPAÑA, S.A. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.16 de los de Valencia el día 31 de julio de 2008, en proceso sobre indemnización por extinción de contrato, seguido a instancia de doña Eugenia contra DELIMIL ESPAÑA, S.A. y confirmamos la aludida Sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.