Sentencia Social Nº 4152/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1669/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0028991

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 20 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4152/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 24 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 687/2007 y siendo recurrido/a Pablo Jesús , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Benedicto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per MUTUA ASEPEYO contra Pablo Jesús , -I.N.S.S.- (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), -T.G.S.S.- (TESORERÍA GRAL. SEGURIDAD SOCIAL) I Benedicto "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El codemandat Pablo Jesús , nascut el dia 15 de setembre de 1951, i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació assimilada a la d'alta, per atur subsidiat, en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a paleta, per l'empresa Antonio Gabriel Sánchez Carrero.

2n. Pablo Jesús demandant va patir un accident de treball el dia 11 de juliol de 2005 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T., fins que va ser donar d'alta el 9 de gener de 2007 amb proposta de seqüeles definitives.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 26 de gener de 2007, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 16 d'abril de 2007, va declarar Pablo Jesús en situació d'incapacitat en grau de total qualificada, derivada d'accident de treball, en base a la següent descripció de lesions: "Fractura tetrafragmentaria de calcaneo derecho que precisa artrodesis dejando como secuela limitación a la movilidad tobillo y claudicación"

4t. Contra aquesta resolució la part actora va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació de I.P. Total és de 15.735,92 euros i la data d'efectes de 9 de gener de 2007

6è. Pablo Jesús pateix: "Fractura tetrafragmentaria de calcaneo derecho que precisa artrodesis dejando como secuela limitación a la movilidad tobillo (flexión dorsal a 5º, flexión plantar a 25º, eversión a 0º i inversión a 0º)y claudicación".

7è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUTUA ASEPEYO i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.

8è. La professió de l'actor és la peó encofrador, que requereix la bipedestació continuada en terreny irregular i en superficies provisionals, així com ajupir-se a la gatzoneta, l'ús d'escales de mà, etc."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua que frente a la resolución del INSS que concede una incapacidad permanente total cualificada por accidente de trabajo, presenta demanda solicitando la revocación de resolución del INSS, por entender que el trabajador lesionado no estaba afectado a ningún grado de incapacidad permanente, sino a unas lesiones permanentes no invalidantes, solicitando de forma subsidiaria, que en todo caso, le sea reconocida una incapacidad permanente parcial, sobre la base reguladora que pretende introducir en el relato fáctico. El Juzgado, desestimó la demanda, y ahora la Mutua Cyclops, interpone recurso, en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados, y denuncia la infracción de los preceptos que a continuación se dirán.

SEGUNDO.- Bajo la adecuada cobertura del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, se solicita la revisión del hecho declarado probado sexto , y en este sentido, en base al apoyo documental encontrado, según se dice, en los folios 61 a 63, 66, 67, y 71, propone una total modificación del mismo, de tal modo, que en el se diga que: " Pablo Jesús padece las siguientes secuelas: Limitación movilidad del tobillo derecho del 58,26%, conserva 32º en flexión plantar (45º), 7º de flexión dorsal (23º), 9º de inversión (25º), y 0º en eversión (22º). Leve cojera debida la limitación del movimiento de inversión-eversión del tobillo"

A la vista de la petición revisoria formulada, este segundo motivo no pueden prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias, ( la más reciente del 27/01/2009 ) que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado, pleno sustento probatorio en los informes que se indican en el fundamento de derecho primero ( Informe del ICAM, informe del Dr. Mario , y del Dr. Roman ), que no pueden reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos aducidos por la parte actora, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a estos últimos, pues ya fueron valorados en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

Se desestima el este motivo.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal solicita la modificación del hecho probado quinto, en el sentido de añadir al mismo que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.302,26 euros. Y en este sentido, habiéndose solicitado en la demanda, como petición subsidiaria que se declarase al actor afecto a este tipo de incapacidad si no se atendía la petición principal de calificar las secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, y reiterando dicha petición en el suplico de este recurso, es obligado, completar el relato de hechos, por cuanto el Juzgador de instancia omitió consignar la referida base, que de estimarse el recurso en cuanto a su pretensión no principal sería necesaria para la determinación y concreción del fallo. En apoyo de esta revisión señala los documentos unidos al folio 68, 136, y 139.

A la vista del error de omisión cometido por el Juzgado procede completar el hecho quinto de la sentencia, por lo que quedará redactado de la forma siguiente: Quinto.- La base reguladora de la prestación de IP. Total es de 15.735,92 euros y la fecha de efectos de 9 de enero de 2007. La base reguladora de la IP. Parcial es de 1302,26 euros. Se entiende que la primera cuantía tiene referencia anual, y la segunda mensual.

CUARTO.- Por el cauce del apdo. c) del artículo 191 LPL se denuncia seguidamente infracción, por inaplicación, del artículo 137. 1 a) de la Ley General de la Seguridad Social e inaplicación de la OTAS 1040/2005 de 18 de abril , de indemnizaciones por lesiones definitivas no invalidantes.

Difícilmente el Juzgado ha podido infringir el artículo 137.1º a), pues ni el Juzgado, ni la resolución concedió al trabajador una incapacidad en el grado al que se refiere ese apartado, y por su parte el Juzgado se limitó a confirmar la misma desestimando la íntegramente la demanda. Por tanto, en aras a mantener intacto su derecho a revisar por infracción de normas la sentencia de instancia, deberemos entender, que se refiere en ambos casos a la inaplicación de los preceptos que se dicen infringidos, tanto, en el supuesto referido a las lesiones permanentes no invalidantes, como al de la incapacidad permanente parcial.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial, el núm. 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , vigente según la Disposición Transitoria 5ª bis, del TRLGS del 1994 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas provoquen, en el caso de la Incapacidad Parcial una reducción en el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual que sea superior al 33 por ciento.

En el caso aquí examinado, atendiendo al inalterado relato fáctico, el trabajador que es un trabajador manual no cualificado, el día 11/07/2005 mientras prestaba servicios como peón encofrador, sufrió un accidente, con tal suerte, que se le fracturó el calcáneo derecho, fractura que necesita para su total consolidación de una artrodesis. Como consecuencia de esa fijación articular, el trabajador presenta una limitación de la movilidad de su tobillo derecho, de tal forma que sólo conserva, en : FLEXIÓN DORSAL 5º (MÁXIMA 23º, comparada con el tobillo antagónico), FLEXIÓN PLANTAR 25º ( MÁXIMA 45º, comparado con el tobillo contrario ), EVERSIÓN 0º, (MÁXIMA 22º, en relación con el tobillo sano), INVERSIÓN 0º (MÁXIMA 25º, en relación con el otro tobillo) , y CLAUDICACIÓN".

A la vista de este cuadro, parece evidente concluir, que el trabajador no podrá realizar, ni desarrollar su profesión, con la misma profesionalidad, agilidad y eficacia que la que tenía antes de sufrir el accidente, pues tal y como recoge la sentencia en el hecho octavo, en el ejercicio de la misma se ve obligado a mantener una continua bipedestación, y deambulación por terrenos irregulares, superficies precarias o provisionales, cosa que difícilmente podrá llevar a cabo con la seguridad que es exigible, sino tiene conservada la práctica totalidad el movimiento del tobillo. Pero además, dada las peculiaridades en las que se realiza este tipo de trabajo, debe hacer uso de escaleras, debe mantenerse de pie en superficies estrechas, ha de agacharse sobre las mismas, etcétera, operaciones todas ellas que requieren, ya que se realizan a determinada altura, de una perfecta movilidad de los dos puntos de apoyo, que no son otros que los pies, y los tobillos a partir de los cuales se trasmiten sus movimientos. Por tanto, si bien podemos coincidir con la recurrente, que el actor puede realizar alguna otra actividad, y alguna funciones de esta profesión, lo que sin ninguna duda no podrá hacer, sin someterle a un riesgo mayor que el que debe soportar un trabajador sin esta limitación, es continuar como peón encofrador.

Y como así lo entendió el Magistrado de instancia, procede por lo tanto confirmar íntegramente la sentencia, ya que, evidentemente, si el actor sufre una limitación funcional en relación con su profesión habitual que debe calificarse de incapacidad permanente total, sus lesiones nunca podrán ser calificadas ni de incapacidad permanente parcial, y mucho menos de lesiones permanentes no invalidantes.

Razonamiento que provoca el rechazo del motivo y por ende la desestimación del recurso en su totalidad.

CUARTO.- Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 200 euros.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia de 24 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona , en autos nº 687/2007, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Pablo Jesús , y la empresa Antonio Gabriel Sánchez Carrero, en reclamación de seguridad social y en su virtud confirmamos la sentencia recurrida en todas sus partes.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.