Sentencia SOCIAL Nº 4156/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2962/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04156/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2021 0002364

Equipo/usuario: RA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002962 /2022ra

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000531 /2021

RECURRENTE/S D/ñaEXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE SA

ABOGADO/A:MANUEL GARCIA VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Arsenio

ABOGADO/A:ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002962 /2022, formalizado por el Letrado D. Manuel García Vazquez, en nombre y representación de EXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000531 /2021, seguidos a instancia de Arsenio frente a EXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE SA, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Arsenio presentó demanda contra EXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primeiro. - Arsenio, maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde de EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA coas seguintes circunstancias laborais e persoais:

Antigüidade: dende o 11 de xaneiro de 2021 ata o 20 de xullo de 2021 .

Categoría profesional: oficial de 1ª.

Centro de traballo: lugar de Arcos, Pol, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación se se ben se asinou un contrato temporal na modalidade de eventual por circunstancias da produción establecéndose como causa 'aumento carga de trabajo por exceso de pedidos materiales para obras' e como data de finalización do contrato o 10 de xullo de 2021.

Xornada: a tempo completo (40 horas á semana) prestadas de luns a venres cos descansos establecidos.

Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1591,39 euros brutos incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e pagado por transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo para o sector de comercio de materiais de construción e saneamento da provincia de Lugo (BOP Lugo 12/11/2019).

Arsenio non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

Segundo. - EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA procedeu a cesar a relación laboral con Arsenio mediante o seguinte escrito do 9 de xullo de 2021 e con efectos do 10 de xullo de 2021.

Terceiro.- Arsenio sufriu un accidente laboral do que se derivou unha IT por continxencia profesional o 9 de febreiro de 2021. No parte de baixa indicábase como diagnóstico o de 'fractura de otros huesos tarsianos/metatarsianos-cerrada' e establecíase un período de curación longo.

Na data do finda relación laboral, o traballador continuaba en IT.

Cuarto. - A papeleta de conciliación presentouse o 22 de xullo de 2021 e o acto celebrouse no SMAC o 12 de agosto de 2021, sen avinza.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Acollo a demanda formulada por Arsenio contra EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA de tal xeito que:

Declaro nulo o despedimento Arsenio con efectos dende o 10 de xullo de 2021.

Condeno a EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA a que proceda á readmisión da persoa traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba en 10 de xullo de 2021.

Condeno a EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA ao pagamento a Arsenio dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 10 de xullo de 2021 ata data da notificación da presente resolución na contía de 52,32 euros diarios.

Condeno a EXPLOTACIÓN DE CANTERAS DEL NOROESTE, SA ao pagamento a Arsenio da cantidade de 6.251 euros como indemnización por danos morais.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de mayo de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - --La parte actora D. Arsenio presenta demanda de despido en la que solicita que se declare la nulidad del mismo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente la improcedencia. Alega que su despido es discriminatorio por estar en situación de IT solicitando además una indemnización de 6251 € por daño moral derivado de la vulneración a su derecho fundamental ( art. 14 CE) ; de forma subsidiaria peticiona la improcedencia del despido al considerar que el contrato era indefinido por fraude en la contratación y no temporal.

La empresa se opone señalando que no existe la causa de nulidad alegada ni justificación para la indemnización puesto que el contrato finalizó una vez expirado del tiempo pactado conforme al art. 49 del ET.

La sentencia de instancia comienza examinando la naturaleza del contrato señalando que el suscrito- eventual por circunstancias de la producción - determina la indefinición de la relación laboral por fraude en la contratación dado que la indicación de causa en el contrato es absolutamente genérica , sin que se concrete el origen y/o el volumen de los pedidos a los que se hace referencia. Señala que ello justificaría la declaración de improcedencia pero que el despido ha de ser declarado nulo - citando a tal efecto sentencias del TJUE- con independencia de que el cese coincida con la fecha final pactada en el contrato temporal suscrito y ello porque consta en los partes de IT y los sucesivos partes de confirmación ,- y ya en el primer parte de baja-, que la IT es de duración previsiblemente larga, lo que implica la aplicación a la doctrina del TJUE citada. Considera que existe un indicio de discriminación que no fue desvirtuado por la demandada dado que el contrato era fraudulento desde el principio y además ni siquiera probó el exceso de pedidos alegado de forma genérica como justificativo de la contratación limitándose a este respecto la prueba la demandada a aportar simplemente un registro de jornada del actor. En consecuencia estima la demanda en su pretensión principal y con apoyo en la LISOS admite el importe indemnizatorio reclamado por la actora. En su fallo declara la nulidad del despido efectuado el 10 de julio de 2021, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador, así como al abono de los salarios de trámite, y al pago a favor del demandante de la cantidad de 6.251 euros como indemnización por daños morales.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandada y solicita el dictado de sentencia por la que se revoque la recurrida y : 'a) Desestime íntegramente la demanda, declarando que no ocurre despido sino finalización del contrato por expiración del término , con expresa absolución de mi representada; y b) Con carácter subsidiario a la anterior se dicte sentencia en la que, estimando en parte el presente recurso revoque la sentencia y dicte otra en la que desestimando la pretensión principal de nulidad y de condena de indemnización de daños morales , declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración'

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita su desestimación.

SEGUNDO- En sus dos primeros motivos de recurso la recurrente solicita dos modificaciones fácticas, pretensión que hemos de entrar a resolver en primer lugar y en atención a la doctrina que establece que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin el art. . 97.2 LRJS .

Y esta atribución de la competencia valorativa a la Magistrada a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error de la Juzgadora «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y el interrogatorio de testigos.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas resolveremos cada una de las revisiones solicitadas.

En primer lugar la recurrente solicita la revisión del hecho probado primeroen lo que se refiere la contratación y que se elimine la referencia de indefinición por fraude en la contratación y este concreto punto quede redactado de la siguiente manera

· ' Tipo de contrato: asinou un contrato temporal na modalidade de eventual por circunstancias da producción establecéndose como causa 'aumento de carga de trabajo por exceso de pedidos materiales para obras' e como data de finalización do contrato o 10 de xullo de 2021'

Justifica la supresión porque tal constancia en el relato fáctico predetermina el fallo al anticipar una conclusión jurídica que no debe constar en el relato de hechos probados

La impugnante se opone señalando que no cumple los requisitos jurisprudenciales para que prospere tal petición

Se accede a la supresión porque como manifiesta la recurrente el dato cuya eliminación se solicita no es de naturaleza fáctica, sino jurídica, suponiendo una conclusión predeterminante del fallo que no debe constar en dicho relato, sino en la argumentación de la sentencia que es en donde debe desarrollarse tal cuestión.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada la parte resaltada por la recurrente y quede redactado con el siguiente contenido:

'Terceiro.- Arsenio sufriu un accidente laboral do que se derivou unha IT por continxencia profesional o 9 de febreiro de 2021. No parte de baixa indicábase como diagnóstico o de 'fractura de otros huesos tarsianos /metatarsianos - cerrada ' e estableciase como accidente leve, como tipo de procesolongo e como duración estimada 90 días'

Na data do fin da relación laboral , o traballador continuaba en IT'

Apoya la redacción en el parte de baja inicial aportado como documento nº 3 de la prueba de la demandante.

La demandante al impugnar se opone señalando que no se evidencia el error de valoración de la prueba siendo lo determinante que el proceso de curación se preveía largo.

Se admite la modificación porque la misma resulta del documento al que se nos remite con una simple lectura del mismo , pero sin que en ningún momento tal modificación supongan los efectos pretendidos por la recurrente . Al respecto hay que señalar que la duración de 90 días es estimada , como lo demuestra el dato de que en la fecha del cese ( julio de 2021) y cuando ya se habían superado con creces los 90 días el actor continuaba en situación de IT , debiendo de estarse a este momento( el del cese) para valorar la cuestión. Señalar además, para clarificar la cuestión, que desde el punto de vista administrativo se considera un proceso largo aquel cuyo periodo estimado de curación es superior a los 60 días.

TERCERO. - Una vez establecido el relato de hechos probados entraremos en los motivos de recurso con sustento en el art. 193 c) de la LRJS . En primer lugar la recurrente alega la infracción por inaplicación de los art 15.1.b) y 49.1.c) del ET así como la indebida aplicación del art. 15.3 del ET.

En esencia lo que alega la recurrente es que la sentencia de instancia declara la indefinición de la relación laboral por fraude en la contratación por un defecto de forma, pero ninguna referencia se hace al respecto al art. 9.3 del RD 2720/1998; añade que en el contrato se recogía la fecha de finalización del contrato - 10 de julio de 2021- y es al llegar al misma cuando se produce tal cese, por lo que ha de entenderse que estamos ante una valida finalización de un contrato, conforme al art. 49.1.c) del ET por lo que la demanda debe ser íntegramente desestimada. La parte actora se opone señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho puesto que la genérica alusión al objeto contractual impide conocer al trabajador con la precisión y claridad necesaria la causa que nuestra normativa exige para la contratación temporal, dejando en manos de una de las partes, en este caso del empleador, la exclusiva decisión en dar por acabada la relación laboral.

La cuestión planteada por la recurrente afecta a la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, en concreto si tiene naturaleza temporal (como pretende la recurrente) o no ( como aprecia la sentencia de instancia) . Tal cuestión ha de ser resuelta partiendo de la máxima de que el hecho de que las partes califiquen la relación como temporal no obliga a aceptar, sin más la temporalidad de la misma habida cuenta que tal tipo de contratación solo puede darse en los supuestos legalmente previstos en el momento temporal que ahora nos ocupa que si bien. no de una forma tan clara como la redacción vigente en la actualidad, mantiene la preferencia de la contratación indefinida , ya que la de duración determinada solo es posible en los casos en que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido si el trabajador no es alta en Seguridad Social, si se ha cometido en fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida; presunciones a favor de la indefinición contenidas en el art. 15.3 , 8.2 y artículo 9 del RD 2720/1998.

La contratación temporal en nuestro ordenamiento es causal , de manera que solo puede tener su origen en un supuesto legalmente previsto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores. De ahí , y a los efectos de determinar si la causalidad concurre o no , es reiterada jurisprudencia que exige que todo contrato temporal ha de indicar la modalidad pactada y expresar las circunstancias objetivas que constituyen la causa propia del contrato imponiéndose además por el legislador la obligación de que en el contrato se expresen con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad ( la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución - artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto 2720/1998 ). En caso contrario opera una presunción favorable a la duración indefinida del contrato, y aunque la presunción señalada no es «iuris et de iure», sino que permite prueba en contrario demostrativa de la naturaleza temporal del contrato; más si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.

Concretamente, en lo que se refiere al contrato eventual por circunstancias de la producción ,el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores permite su formalización en los supuestos en que así lo exigen las circunstancias del mmercado,acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa . Así la jurisprudencia señala que el contrato eventual por circunstancias de la producción es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS 13 de febrero de 2006, recurso 3503/2004) y que la eventualidad ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20 de marzo de 2002) . Tales circunstancias específicas son las que fundamentan la contratación eventual por ello para dichos contratos temporales puedan considerarse correctamente celebrados y no fraudulentos es necesario, además de no sobrepasar el término legal de su contratación ( supuesto que no se da en el caso de autos) , la concurrencia de dos requisitos en primer lugar, la identificación correcta del objeto a realizar y en segundo lugar que la empresa acredite la necesidad de contratar eventualmente a nuevos trabajadores por no poder asumir la demanda con los de la propia plantilla por lo que ha de acreditarse una mínima conexión temporal entre un aumento de las necesidades de producción y la laboral. La causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima ; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida ( STS de 9 de marzo de 2010 rec. 955/2018)

Así también lo ha indicado este Tribunal Superior de Justicia en reiteradas ocasiones y a tal efectos remitimos , entre otras a la STSJ de Galicia de 11 de abril de 2018 , rsu 542/2018 en la que señalamos: ' I. La jurisprudencia ( TS s. 6-5- 2003 ), que hemos aplicado ( TSJ Galicia ss. 13-11-2006 , 28-11-2008 ), afirma que las tareas eventuales, en cuanto suponen un exceso normal en las habituales de la empresa que no pueden ser atendidas con la plantilla actual ni razonablemente aconsejan un aumento de personal fijo, imponen a la empleadora el deber de explicar con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la acumulación de tareas.

Los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de alguno de las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, sin que resulte necesario que la actividad a desarrollar por el empleado eventual sea extraordinaria o anómala dentro de las que lleva a cabo la empresa, pues esta clase de contratación es lícita aún tratándose de la actividad normal de la empresa ( arts. 15.1.b ET , e. 1 RD 2720/1998 ).

Específicamente, lo que caracteriza a la acumulación de tareas es la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste, lo que se produce tratándose de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, y también si, manteniéndose dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo, se reduce por diversas causas de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo ( TS s. 7-3-2011 /r. 935-2011 ).

Tales datos , aun cuando no se cite normativa expresa, son lo que se han tenido en consideración por la sentencia de instancia quien efectivamente parte de un reconocimiento de un incumplimiento formal ( defectuosa expresión de la causa en el contrato suscrito) llegando a una conclusión (fraude e indefinición) acertada y ello es así porque el incumplimiento formal por sí solo podría no llevar a tal declaración de fraude si la empresa demuestra que en realidad la causa de la contratación temporal existe y es real, circunstancia que no da en el caso de autos puesto que en hechos probados no se recoge como probados la existencia de un aumento de pedidos que justificasen tal contratación temporal, por lo que compartimos el argumento de la sentencia de instancia en este punto ,debiendo ser ratificado este pronunciamiento.

CUARTO.- A continuación la recurrente alega, también por el cauce del art 193 c) de la LRJS, que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 55.5 del ET en relación con los art. 14 y 15.1 de la CE y la inaplicación de los art. 55.4 y 56 del ET y art. 9.1 del RD 2720/1998 y STS de 15 de septiembre de 2020 y 22 de mayo de 2020; en esencia señala que la no estamos ante un despido nulo por discriminatorio puesto que la situación del actor - en IT- no es equiparable a una discapacidad. La demandante se opone señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho puesto que la verdadera causa del despido es una baja médica de previsible larga duración por una dolencia que puede originar tanto procesos futuros de recaída como limitaciones funcionales por lo que se trata de prescindir de un trabajador costoso.

En el quinto motivo de recurso, que la recurrente señala como complementario o subsidiario del anterior , denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 96.1 de la LRJS y art 181.2 de la LRJS señalando que la sentencia de instancia aplica de forma indebida el mecanismo de inversión de la carta de la prueba señalando que no el trabajador no aporta ningún indicio de trato discriminatorio , siendo a tal efecto insuficiente la situación de IT del trabajador.

La parte actora impugnante señala que sí se ha aportado tal indicio y de hecho no solo la baja se preveía como larga desde el principio, sino la decisión extintiva se produce una vez superada con creces ese plazo inicial de 90 días; se produce cuando ya han transcurrido 150 días desde el inicio de la baja médica y en los partes de confirmación posteriores , en donde se indicó que la duración estimada sería muy superior, hecho conocidos por la empresa.

Para resolver la cuestión planteada, y toda vez que la situación enjuiciada se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación, hemos de tener en consideración que en el momento en el que se produce el despido la situación de enfermedad no es una de las contempladas, como especialmente protegida , en la normativa vigente a diferencia de la discapacidad, que sí lo está ( art. 14 de la CE, art. 17 del ET, art. 2.2 de la Directiva 2000/78) . Bajo esta perspectiva y como reconocen tanto las partes como la propia sentencia, la situación de IT y la de discapacidad no son absolutamente equiparables, siendo reiterada la jurisprudencia que establece , con cita del art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en relación con el art. 2.2 de la Directiva 2000/78 que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales( STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C337/11; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13; STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15).

Así se ha señalado también por el Tribunal Supremo en las sentencias indicadas por la recurrente , STS de 15 de septiembre de 2020, rec. 3387/2017, o la 22 de mayo de 2020, rcud 2684/2017, señalando esta última ' Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas,C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -).

Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.'

Pues bien, entendemos con la sentencia de instancia que en el caso que ahora nos ocupa sí estamos ante esta situación asimilable a la discapacidad puesto que en el momento en que el que se produce el hecho discriminatorio ( cese) el trabajador ya llevaba cinco meses de baja médica sin previsión de una curación en un momento cercano en el tiempo, lo que ha de unirse a la patología en sí ( fractura de otros huesos tarsianos /metarsianos - cerrada) puesta en relación con la profesión del trabajador en el momento del accidente ( oficial de primera en un cantera) que contribuyen a crear una apariencia razonable de discapacidad.

La consecuencia es que la situación de la recurrente en el momento del cese - equiparable a la discapacidad- es equiparable a la de los colectivos especialmente protegidos en los 14 CE, art. 17 ET y art. 35 del RD Legislativo 1/2013 , y por lo tanto concurre el inicio de que efectivamente la conducta de la empresa es atentatoria contra el derecho fundamental alegado, y una vez que se aprecia la existencia de tal indicio continuando con el mecanismo previsto en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS es la empresa la que tiene acreditar, de forma fehaciente y con prueba plena, que el cese responde a una justificación objetiva y razonable , siendo además proporcional y proporcionada, lo que no hace, puesto que como señala la Juzgadora a quo el indicio de discriminación no ha sido desvirtuado dado que el contrato era fraudulento , no acreditándose el exceso de pedidos alegado de forma genérica como justificativo de la contratación, limitándose la prueba de la demandada en este punto, a aportar un registro de jornada del actor. Por lo tanto la declaración de nulidad se ratifica debiendo de desestimarse los dos últimos motivos de recurso de la empresa y con ellos todo el recurso interpuesto, con la ratificación íntegra de la sentencia de instancia.

QUINTO..- Al haberse desestimado el recurso de la empresa la desestimación del recurso interpuesto con condena en costas a la recurrente ( art. 235.1 de la LRJS) que se fijan en 550 € para los honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Asimismo se decreta , una vez que firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , como de la consignación que ha efectuado a la cual se le dará el destino legal oportuno ( art. 230 en relación con el art. 204 de la LRJS).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Manuel García Vázquez , actuando en nombre y representación de la empresa EXPLOTACION DE CANTERAS DEL NOROESTE S.A. contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil veintidós , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en autos 531/2021 seguidos a instancia de D. Arsenio contra la empresa demandada sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, y con intervención del Ministerio Fiscal, confirmamos la misma en su integridad.

Se impone a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas que se fijan en 550 € para los honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Asimismo se decreta, una vez que firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido para recurrir como de la consignación que efectuada para recurrir a la cual se le dará el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.