Sentencia Social Nº 4159/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4549/2006 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 4549/06

Recurso contra Sentencia núm. 4549/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4159/07

En el Recurso de Suplicación núm. 4549/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2006 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. ONCE de Valencia, en los autos núm. 497/06, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Evaristo , asistido de la Letrada Dª Juana Cebrian Ferrer, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 5 de octubre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Evaristo , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada INSS de la demanda formulada en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, Don Evaristo con DNI NUM000 , nacido el 11/10/48, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , solicitó en fecha 11 de octubre de 2005 ante la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pensión de jubilación del nivel contributivo, que le fue reconocida por dicho Organismo, mediante resolución de 26 de octubre de 2005, aplicándole a la base reguladora de 1.913,82 euros un porcentaje del 60%, teniendo cotizados un total de 44 años, 14 pagas anuales y fecha de efectos iniciales 12 de octubre de 2005. Contra esta resolución se formuló reclamación previa en fecha 15 de diciembre de 2005, y tras requerirle para que aportara el contrato de prejubilación, celebrado con la empresa BANCAJA, así como los contratos celebrados con la empresa EULEN y los documentos en que conste el despido del trabajador por la citada empresa, o la comunicación de la extinción del contrato, le fue desestimada por resolución de fecha 14 de marzo de 2006, argumento que en su hecho 4º "el reclamante acredita 44 años de cotización al sistema de Seguridad Social, pero para poder aplicar el coeficiente reductor del 0,70 a los 60 años que establece el párrafo segundo de la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , modificado por la Ley 35/2002 , de que de julio es necesario que el contrato de trabajo se extinga en virtud de causa no imputable a la voluntad del trabajador. 5. La extinción del contrato de trabajo del reclamante se produce a consecuencia de pasar a la situación de prejubilación en la empresa BANCA mediante contrato de prejubilación que obra en el expediente, causando baja en la empresa, que se produce en fecha 31-03-04 (01) a la edad de 55 años sin reclamar ante el Juzgado de lo Social ni pasar a percibir las prestaciones de desempleo, de lo que se deduce que la extinción del contrato de trabajo se ha producido con carácter voluntario, con anterioridad al cumplimiento de la edad legalmente establecida para la jubilación. 6. en fecha 07-04-05, 13-04-05 y 16-08-05 causa alta el la empresa "Eulen", cesando el ella el 10-04-05, 16-04-05, 06-05-05 y 19-08-05, situación que por presentar ciertas anomalías, según criterio de esta Dirección Provincial, se ha solicitado dictamen de la Inspección de Trabajo a efectos de su consideración, y de las consecuencias jurídicas que pudiera producir. SEGUNDO.- El demandante D. Evaristo , que venía prestando servicios para la empresa BANCAJA S.A., firmó con esta un contrato de prejubilación en fecha 5 de marzo de 2001, acordándose en la estipulación Primera que acordaban resolver la relación laboral con fecha de efectos 31 de marzo de 2001. En la parte del contrato donde consta segunda "... BANCAJA se obliga a abonar a D. Evaristo las cantidades que seguidamente se expresan y esta a solicitar su jubilación anticipada en el Régimen de la Seguridad Social en el momento de cumplir los 60 años de edad o en la primera fecha en que corresponda según la legislación vigente, quedando definitivamente en esta última situación de jubilación a todos los efectos.". En la estipulación segunda: se estableció que "durante el tiempo que medie entre la fecha de la extinción de la relación laboral y la fecha de inicio de la situación de jubilación invalidez por el régimen General de la Seguridad Social, BANCAJA abonará al interesado la cantidad ANUALIZADA de 4.891.281 pesetas.... Una vez obtenida la jubilación o invalidez por el Régimen General de la Seguridad Social y consiguientemente extinguida la prestación que se detalla en el punto A) anterior, con cargo a BANCAJA se iniciará el pago de una prestación vitalicia y no reversible a favor de terceras personas, cuya cuantía anualizada a la fecha de la firma de este contrato es de 1.865.746 pesetas. TERCERO.- D. Evaristo firmó los siguientes contratados de duración determinada a tiempo completo con la empresa EULEN: 7. de abril de 2005 consistente en la prestación del servicio de auxiliar de servicios generales información o orientación al expositor y visitantes en las instalaciones de Feria Valencia, durante el montaje, celebración y desmontaje de la Feria Internacional de Fiecval 2005, en la Avda de las Ferias, Valencia, mientras dure la misma y mientras Eulen S.A sea la empresa adjudicataria de dicho servicio. 13 de abril de 2005 consistente en la prestación del servicio de auxiliar de servicios generales información y orientación al expositor y visitantes en las instalaciones de Feria Valencia, durante el montaje, celebración y desmontaje de la Feria Internacional de Formaempleo 2005, en la Avda de las Ferias, Valencia, mientras dure la misma y mientras Eulen S.S sea la empresa adjudicataria de dicho servicio. 4 de mayo de 2005. 16 de agosto de 2005 consistente en la prestación del servicio de auxiliar de servicios generales información y orientación al expositor y visitantes en las instalaciones de Feria Valencia, durante el montaje, celebración y desmontaje de la Feria Internacional de Fim, fiam y Cediver 2005, en la Avda de las Ferias, Valencia, mientras dure la misma y mientras Eulen S.S sea la empresa adjudicataria de dicho servicio. En cada uno de estos contratos causó baja en las siguientes fechas:

Alta

07-04-05

13-04-05

04-05-05

16-08-05

Baja

10-04-05

16-04-05

06-05-05

19-08-05

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió informe a instancia del INSS en relación con estos contratos, donde se concluye que "no se ha podido constatar que la prestación de sus servicios laborales, no se hayan realizado, no que los contratos de trabajo sean una simulación en connivencia con la empresa". QUINTO.- Que el demandante se dio de alta en el SERVEF durante los siguientes periodos:

FECHA INICIO

02/03/05

25/04/05

20/05/05

19/08/05

FECHA FIN

03/04/05

03/05/05

15/08/05

29/09/05

DIAS

33

9

88

39

SEXTO.- Que el demandante suscribió en fecha 1 de abril de 2001 convenio especial con la TGSS, al reunir los requisitos exigidos por la Orden de 18 de julio de 1991. En fecha 23 de junio de 2004 firmó nuevo convenio. SÉPTIMO.- Que en fecha 29 de septiembre de 2004 firmó convocatoria para atender vacantes y/o sustituciones en los centros públicos dependientes de la Conselleria de Cultura, Educación y Deporte de la Comunidad Valenciana durante el curso 2004/05 se dio de alta. OCTAVO.- Que el demandante, realizó un curso de joyería obteniendo título de técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño en Joyería artística en fecha 8 de septiembre de 2004. NOVENO.- La parte actora considera que conforme a los boletines de cotización del Convenio Especial con la TGSS y hojas de salario de la empresa Eulen durante el periodo abril y mayo de 2005, se alcanza la base máxima aprobada por la TGSS de 2813,40 euros: así en abril de 2005 hay tres boletines abonados correspondientes a las siguientes bases de cotización: 390,46 euros, 2063,16 euros y 134,30 que sumados a la base de Eulen de 225,48 euros totalizan 2813,40. En el mes de mayo de 2005 hay dos boletines abonados referidos a las bases de cotización de 2677,65 y 53,73 euros que sumados a la base de Eulen da 82,02 euros. No se han computado en dichos meses las bases de Eulen y sólo las del convenio especial. DÉCIMO.- La base reguladora es de 1913,82 euros y la fecha de efectos 12/10/05. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora de que se declare su derecho a percibir la pensión de jubilación sobre la base reguladora en la cuantía que señala, y con el 70 % de la base, en lugar del 60 %, interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre la primera petición de modificar la base reguladora por no haber computado las cotizaciones. Pero el motivo no puede alcanzar éxito. Como viene reiterando esta Sala la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones esta condicionada al cumplimiento de unos concretos requisitos, entre los cuales se encuentra, el que la infracción cause un perjuicio irreparable a quien impugna, generándole indefensión, lo que no acontece en el presente supuesto, pues la indefensión según el Tribunal Constitucional (sentencia 145/1990, de 11 de octubre , que cita otras anteriores) consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso loas propios derechos, y en su manifestación mas trascendente es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto donde la parte actora ha podido alegar y justificar sus derechos y rebatir los planteamientos y argumentos de la sentencia de instancia, incluso aquellos que implícitamente se encuentran contenidos en la misma. Por lo que habiendo fijado el Juzgador de instancia en los hechos probados los extremos necesarios para establecer el importe de la base reguladora, no existe obstáculo para su valoración en este tramite.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la aplicación indebida del fraude y de las sentencias del Tribunal Supremo a las que alude, alegando que el fraude debe probarse lo que no se acredita en el presente supuesto. En el presente supuesto atendidos los hechos declarados probados resulta que el actor acepto voluntariamente su cese en Bancaja, como se deriva de las condiciones de su prejubilacion, lo que en principio le otorga un porcentaje menor del postulado, y así hubiera procedido de no haber obtenido colocación de la que ceso por causa no voluntaria pasando a la situación de desempleo desde la cual interesa la jubilación anticipada. El hecho de que la colocación obtenida en la empresa Eulen se haya producido en cuatro ocasiones de dos o cuatro días en cada ocasión, para realizar tareas de información y orientación a los visitantes en la Feria de Valencia, pudiera inducir a pensar que atendida la cortedad de la colocación, esta ha sido preconstituida para obtener un porcentaje de jubilación superior al derivar de una contratación finalizada por causa no voluntaria, con el fin de obtener con una norma lo que otra no permite. Pero debe tenerse en cuenta que el fraude no se presume y que debe probarse y en el presente supuesto los hechos probados ponen de manifiesto que la Inspección de Trabajo no ha podido constatar respecto de los aludidos contratos, que la prestación de sus servicios laborales no se haya realizado, ni que los contratos sean una simulación en connivencia con la empresa, por lo que no existe prueba alguna que evidencie el fraude. Por lo que procede acoger la pretensión actora en lo relativo al porcentaje de pensión del 70 %, así como la base reguladora postulada en la cuantía de 1913, 82 euros, que es la cuantía que se señala en la sentencia impugnada, dado que no se ha computado las bases de los contratos con Eulen y solo las del convenio especial. Razones que llevan a estimar en parte el recurso y a revocar la sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Evaristo , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Valencia, de fecha 5 de octubre de 2006 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 1913,82 euros fijando la cuantía de la pensión inicial en el 70 %, con fecha de efectos económicos de 12-10-05, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.