Sentencia Social Nº 416/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3203/2004 de 10 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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RECa.C/SENT. Nº 3203/04

Recurso contra Sentencia núm. 3203 de 2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª. Carmen Agut García

En Valencia, a diez de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 416/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 3203/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Quince de los de Valencia, en los autos núm. 895/03, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Jose Francisco asistido por el Letrado D. José Manuel García Layunta, contra A.E.N.A. (AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA" asistida por el Letrado D. Evelio García Castaños, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Marzo de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo en todas sus partes la demanda presentada por DON Jose Francisco contra ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA, (AENA), y en su consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE AQUÉL, condenando a la segunda a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir , o, a opción del trabajador en el plazo legal, indemnizar al mismo por despido, más los salarios de tramitación correspondientes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Que el actor, Don Jose Francisco, prestaba sus servicios laborales para la empresa demandada como OCUPACIÓN DE IC17-T, Apoyo de Atención a Viajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Valencia con un salario mensual de 1.543'61?, incluida prorrata de pagas , en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por las circunstancias de la producción suscrito con efectos del día 23-4-03, dada, según la cláusula 2ª del citado contrato, la acumulación actualmente existente de tareas propias de la misma en dicho Aeropuerto.- 2.- Que se desarrollaban los servicios laborales en una dependencia sujeta a régimen de turnos, el cual se exige por mandato del Anexo y del Convenio Colectivo de AENA que se preste obligatoriamente por 6 personas para cumplir el horario establecido por la Empresa, de 24 horas ininterrumpidas, turno denominado H- 24/2.- 3.- Que en esa dependencia prestaban sus servicios 6 personas con contrato laboral indefinido, de las cuales , una de ellas, D. Emilia se jubiló en enero de 2.003, no habiéndose provisto la vacante y contratándose al actor para que desempeñase las funciones de la persona que se había jubilado , sin que AENA haya convocado desde hace mucho tiempo procesos selectivos para cubrir de forma reglamentaria las vacantes y bajas que se han ido produciendo.- 4.- Que con fecha 1-8-03 la empresa notificó al actor de forma verbal la decisión de cesarle en su puesto de trabajo con efectos de 31-7-03 bajo la alegación de vencimiento del contrato.- 5.- Que la Empresa tiene MAS de 25 trabajadores y la actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno.- 6.- Que le es de aplicación el Convenio Colectivo de AENA.- 7.- Que después del despido los 5 trabajadores restantes con quienes compartía turno, han tenido que realizar horas extraordinarias para realizar la función del despedido , estando prevista la contratación de otra persona en las mismas condiciones que aquél, para realizar idénticas funciones, sin que tenga nada que ver con su trabajo el aumento o disminución de pasajeros o de tráfico aéreo.- 8.- Con fecha 19-9-02 se publicó en el BOE el III Convenio Colectivo de la Entidad Pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en cuyo art. 111 se dispone queen caso de improcedencia o nulidad del despido la opción corresponderá siempre al trabajador.- 9.- Que el actor, después de ser despedido, ha tendido otro u otros contratos temporales de trabajo con AENA.- 10.- Que en tiempo y formase presentó la preceptiva reclamación previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de la instancia, que declara la improcedencia del cese del actor, recurre la empresa demandada y condenada , la cual plantea diversos motivos de recurso amparados en los apartados b y c del art 191 de la LPL.

En primer lugar, y en relación con los hechos declarados probados en la instancia, se solicita la modificación de los hechos Segundo y Tercero de aquella, con la finalidad de añadir al numerado como segundo el párrafo que sigue: "Por lo cual el grupo de empleados totales de esa dependencia de "IC17-T-Apoyo de Atención de Viajeros, Usuarios y Clientes" sería de 12 empleados, ya que el desarrollo del citado turno denominado H24/2 sería trabajar seis empleados las doce horas referidas (de día de 8 a 20= 12 horas y de noche de 20 a 8= 12 horas) completando así las 24 horas ininterrumpidas y así realizar la totalidad de las cargas de trabajo propias del grupo y cumplir con las exigencias de la actividad propia encomendada al grupo" (Folio nº 16 de la prueba del actor, cuadrante de enero del 2003 , mes de la jubilación de Dª Emilia ) en cuyo cuadrante se puede ver que el número de trabajadores totales del grupo serían: Nº 1-2-3-4-5-6 (el 7 baja por ILT) 8-9 (el 10 jubilación de la citada empleada) el 11- (12, 13 vacaciones) y 14-15 etc. también en cuadrante. Totales en cuadrante 11; y el número 16 en jornada normal". Del mismo modo en coherencia con el añadido anterior, se pretende que en el hecho tercero conste igualmente como adición que ; "Que en consecuencia con el hecho Segundo y su añadido propuesto y probado en esa dependencia o grupo de empleados ASAS (técnicos de apoyo) al jubilarse Dña Emilia en enero del 2003 prestaban seis empleados en contrato laboral indefinido, esto es fijos de plantilla, por lo cual el número total quedó de 11 trabajadores hasta el colectivo total de 12 (seis por turno H24/2) había de contratarse a otro empleado más, esto es, el contrato del actor, esto es del 25 de abril al 31 de julio del 2003, sin que Aena haya convocado proceso selectivo para cubrir de forma reglamentaria las vacantes y bajas que se han ido produciendo , a pesar de figurar en el Plan de Necesidades (folios 63 y 65) para la Oferta de Empleo Público del 2003".

Pero tales adiciones, que pretenden justificar el porqué de la acumulación de tareas propias de la categoría profesional del actor resultan irrelevantes para resolver sobre el presente asunto en el que no se discute la necesidad de contratar personal de la categoría profesional del actor, ni la formación de los turnos, ni los concretos cuadrantes realizados por la empresa para cubrir la totalidad de la carga de trabajo, tan compleja y continuada, como la necesaria en un aeropuerto, que exige la realización de jornadas ininterrumpidas de atención al personal, presente en el aeropuerto a todas las horas del día y de la noche , con mayor o menor acumulación clientes o usuarios, sino que el objeto de discusión es si la forma contractual utilizada era la correcta y caso de afirmarse su ilegalidad o falta de causa, cuales son las consecuencias que cabe otorgar al cese del trabajador. Por ello , no procede aceptar adición alguna, al resultar las ofrecidas por la parte recurrente intrascendentes al resultado de este recurso.

SEGUNDO.- Dentro de las infracciones amparadas en el apartados del ya citado art. 191 de la LPL se alega por la empresa recurrente la infracción del art. 3 del R.D. 2720/1998, así como del art. 2 a) de la misma norma en relación con el art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, considerando que el contrato suscrito contenía todos los requisitos legales de determinación temporal y causal legalmente previstos. Igualmente en base a la misma normativa se denuncia la infracción del art. 63 del RD 905/1991 que aprueba el estatuto de Aena en relación con los arts 23.2 y 103.3 de la Constitución Española que exige que toda selección de personal al servicio de entes públicos, y de éste en concreto, se haga de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y con convocatoria pública. También se estima infringido el art. 49.1 b y c del E.T. al haberse extinguido el contrato al tiempo del cese , que se constituye así en la expresión de tal extinción, y, por último, en cuanto a las consecuencias de la improcedencia, se alega que la Sentencia de la instancia ha aplicado indebidamente el art. 111 del Convenio que prevé que caso de despido improcedente o nulo, declarado judicialmente la opción entre readmisión o indemnización corresponde al trabajador , pues ello solo es aplicable , por el enclave de dicho precepto, a los supuestos de despido disciplinario.

La resolución del presente supuesto pasa por la aplicación directa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de contrataciones eventuales por las administraciones públicas, entre cuyas resoluciones, dos Sentencias recientes expresan la doctrina imperante en ésta materia. Tales resoluciones, Sentencias del T. S. de fechas 20 de marzo del 2002 , RJ 5284/2002 y 6 de mayo del 2003, RJ 5765>/2003, aplicando la misma normativa citada por la parte recurrente como infringida, han entendido que el contenido de tales normas revelan directamente las diferencias de contratación y las soluciones que las mismas normas expresan, y así, tras señalar el contenido literal del art. 15 del ET en materia de contratación eventual, en su aplicación a un supuesto de contratación eventual en una situación de necesidad permanente de la actividad laboral de la persona contratada, que el empleo eventual en tareas que no revisten carácter de eventualidad , por exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa que no puede ser atendido con el personal en ese momento existente, no se justifica, máxime cuando en realidad existió una situación de interinidad por vacante, cuyos tiempos de cobertura y contratación suelen ser mayores y no se usaron. Y precisamente este es el supuesto que afecta al actor, que es contratado al amparo de una causa de eventualidad, cuando el motivo de su contrato se debió, y así lo acepta también la entidad demandada, a la jubilación de una trabajadora que dejó su puesto vacante, que no ha sido aún cubierto por los procedimientos legalmente establecidos. Dice al respecto nuestro Tribunal Supremo , en la última de las resoluciones citadas que: "La consecuencia no puede ser otra que la transformación del contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido. Ello es lo que resulta del art. 15.3, cuando habla de contratos celebrados en fraude de ley. Este «fraus legis» no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud de la Administración empleadora estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus) sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido y con este único alcance , cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil (LEG 188927): el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal , pero a la postre y atendidas las circunstancias , se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir. La norma a que estamos aludiendo aparecía con claridad en el art. 15.1 del ET (RCL 1980607) (redacción de 1984 [RCL 19842012]): «El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido. No obstante , podrá celebrarse contratos de duración determinada» en los supuestos que a continuación se describe, uno de ellos , el de eventualidad. Se contaba pues con una regla («se presume») y con una excepción («no obstante»). Cosa que se confirmaba en preceptos varios que decretaron la duración indefinida cuando la duración determinada no se apoyaba correctamente en una habilitación legal expresa (omisión de alta en Seguridad Social: art. 15.2 actual; incidencia en fraude: art. 15.3 también actual; inexistencia de forma escrita legalmente precisada: art. 8.2). La tendencia se perpetúa, incluso tras la reforma introducida por la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 19941422, 1651), a partir de la cual, el art. 14.1 dice como vimos: «El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada». Como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido , ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en Seguridad Social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida." Por ello , el cese del actor debe hacerse coincidir con un despido improcedente, bien entendido que caso de readmisión su situación debe ser la de indefinido , pero no fijo de plantilla, de acuerdo con la doctrina expuesta reiteradamente también, por el mencionado Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de fecha 30 de enero de 1998 en que lo expresó por primera vez para adecuarse a los preceptos constitucionales aquí citados por la recurrente.

TERCERO.- Por último, en relación con el tema de la opción, que el Convenio establece en su art. 111 como correspondiente al trabajador , no a la empresa, debe señalarse que tal previsión estatutaria, en la medida en que recoge una excepción a la norma general establecida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, debe aplicarse en el exclusivo sentido fijado por la norma, de manera que no se produzca una interpretación no buscada por los negociadores de tal Convenio. Tal situación, que ya fue en su momento analizada también por nuestro T.S. en Sentencia de fecha 11-5-1999 (RJ 19996732), se resolvió desde el punto de partida siguiente: «La doctrina de la Sala sobre los pactos acordados en Convenio en virtud de los cuales se da opción de readmisión en todo caso al actor, y se conceden indemnizaciones Superiores a las previstas en el Estatuto de los Trabajadores o en la Ley de Procedimiento Laboral , es aceptar su validez por cuanto lo dispuesto a este respecto es de derecho necesario relativo y en consecuencia mejorable en pactos individuales o colectivos , Sentencia de 11 de marzo de 1997 (RJ 19972313). Pero esta validez del pacto no empece que la Sala haya tenido un criterio manifiestamente restrictivo, para aplicar este tipo de mejoras de Convenio en los despidos, a aquellos producidos por la Administración que son calificados de improcedentes por irregularidades en la contratación temporal, así se manifiesta en las Sentencias de 12 de julio de 1994 (R.J. 19947156) y 24 de noviembre de 1995 (RJ 19958765". Y ello, porque la peculiaridad de la contratación efectuada por la administración, que exige mecanismos de publicidad, mérito e igualdad en el acceso a la función pública, exige delimitar el campo de tales previsiones convencionales. Y en éste supuesto , si bien resulta claro que si se efectúa un despido basado en causas supuestamente disciplinarias, que conlleva una declaración judicial de improcedencia, podrá darse al trabajador la oportunidad de reintegrarse en sus tareas anteriores, posibilidad que no está prevista para aquellos supuestos en la Administración utiliza de forma inadecuada la contratación eventual, pues en esos supuestos, el criterio restrictivo mencionado es el correcto. Por ello deberá revocarse la Sentencia en este concreto punto, modificando el fallo de la Resolución para atribuir la opción concedida en la instancia al trabajador, por la prevista en el art. 56 del Estatuto de los trabajadores , que la concede a la entidad empresarial.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) contra la Sentencia de fecha 3 de marzo del 2004 dictada por el juzgado de lo Social número TREC.E. de Valencia en autos de juicio oral por despido seguido con el número 895/03 en el que ha sido parte actora D. Jose Francisco .

Se revoca la Sentencia de instancia, exclusivamente en el extremo relativo a la opción concedida entre readmisión e indemnización, que corresponderá a la empresa.

Se confirma el resto del pronunciamiento de la instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado. No procede condena en costas de este recurso al estimarse éste parcialmente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.