Sentencia Social Nº 416/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00416/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:349/2015

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:416/2015

Señores:

Ilmo. Sr. D . Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marques Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a ocho de Junio de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 349/2015, interpuesto por DON Bruno , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 688/2014, seguidos a instancia del recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Don Bruno contra INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la base reguladora correspondiente a la prestación de jubilación del actor es de 2.123,13.€/mes, con las mejoras y revalorizaciones a que hubiese lugar, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Don Bruno , solicitó prestación de jubilación el 6.3.14, reconociéndosele con carácter provisional la misma por resolución del INSS de 7.3.14 con un base reguladora de 1815.31 €/mes, porcentaje del 100% y efectos de 1.3.14, la cual fue elevada a definitiva por resolución de 20.5.14.Interpuesta reclamación previa el 17.6.14, fue desestimada por resolución de 23.6.14. SEGUNDO.- En mayo de 2005 el actor recibió un incremento salarial al pasar del salario bruto en abril de 2005 de 1586 €, con una base de cotización de 1824,37 €, a un salario bruto en el mes de mayo de 2280,28 € brutos, con una base de cotización de 2518,37 €. También se produjo un cambio formal en la denominación de la categoría profesional, aunque se mantuvieron las mismas funciones. Hasta abril de 2005 el actor, con categoría de encargado, percibió un salario base de 1058,17 €, antigüedad de 370,36 € y plus convenio de 157,75 €. Desde mayo de 2005, para una categoría de jefe, recibió un salario base de 1377,70 €, antigüedad de 482,20 €, plus convenio de 157,75 € y productividad de 262,63 seguros. Este incremento se ha arrastrado desde esa fecha hasta la jubilación. En 2005 la diferencia entre salarios de abril y mayo ascendió a 694 € y en 2014 la diferencia entre el salario de convenio para la categoría de jefe de taller y el salario del actor ascendió en el mes de enero a 452 €. La causa del incremento fue una decisión unilateral de la empresa motivada por la demanda del trabajador que anunció que, de no ser atendida, causaría baja voluntaria, habiéndose valorado que era él quien llevaba y organizaba el taller y atendido a su experiencia y responsabilidad del buen funcionamiento del mismo. TERCERO.-La base reguladora correspondiente al actor si se computasen todos los incrementos habidos en el salario del actor desde mayo 05 asciende a 2237.45 €/mes y se computasen todos menos los correspondientes a los dos últimos años a 2123.13 €/mes. CUARTO.-Con fecha 23.7.14 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Bruno , sin que haya sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Burgos dictada el 19 de diciembre de 2014 , por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Bruno , frente a INSS y TGSS, se alza el demandante en suplicación, sin que se haya impugnado el recurso por las codemandadas.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita por el recurrente sea revisado el ordinal tercero de la sentencia de instancia, interesándose la siguiente redacción: 'La base reguladora correspondiente al actor si se computasen todos los incrementos habidos en el salario del actor desde mayo 05 asciende a 2.237,45 y si se computasen todos menos los correspondientes a los dos últimos años a 2.231,26 euros mes'. Y ello con base en los documentos obrantes a los folios 179 y 180 de los autos.

La doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 191 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Vista la modificación propuesta, no puede ser acogida, pues la base reguladora que se pretende introducir es fruto de los cálculos que se indican en sede revisoria, y que no pueden ser admitidos, pues no es posible estimar deducciones o elucubraciones que den como resultado el hecho que se pretende corregir o incorporar. Al margen de todo ello, la revisión sería inoperante a efectos de modificación del fallo, como después se verá. Se debe desestimar por tanto el primer motivo de recurso.

TERCERO.-En sede de revisión jurídica, ex art. 103 c) LRJS , se denuncia la infracción, por errónea aplicación, de lo dispuesto en el art. 162.2 LGSS , en relación con los arts. 6.4 y 7.2 CC , así como jurisprudencia interpretativa del mismo, citando a tal efecto diversas resoluciones de distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 1.6 CC .

Para centrar el objeto del debate en la instancia y que ahora se reproduce en parte en suplicación, el actor solicitó la prestación de jubilación en el mes de marzo de 2014, siendo concedida conforme a la base reguladora que se fija en el hecho probado primero de la sentencia.

Desde el año 2005, se aprecia como el actor fue objeto de un incremento salarial, que se ha mantenido hasta la fecha de jubilación, en las cuantías reflejadas en el hecho probado segundo, y que tuvieron como causa motivadora la decisión unilateral de la empresa ante la demanda del trabajador, que anunció que caso de no ser atendida, causaría baja voluntaria.

El Juzgador a quo, ante los datos de hecho consignados, y tras llevar a cabo un análisis de la jurisprudencia interpretativa del art. 162.2 LGSS así como del fraude de ley alcanza la conclusión de que no existe constancia fehaciente de la existencia de actuaciones fraudulentas con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las procedentes. Y amparándose en sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012, Recurso de suplicación 491/2012 , estima parcialmente la demanda por entender que la base reguladora procedente para la pensión de jubilación es la resultante de incluir todos los incrementos de las bases de cotización, salvo los correspondientes a los dos últimos años, transcribiendo parte de la citada resolución de esta Sala por la que declarábamos que 'el art. 162.2 LGSS tiene naturaleza objetiva y es de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho allí descrito, si necesidad de analizar si concurre o no la figura del abuso de derecho del art 7.2 del Código Civil '.

No desconoce esta Sala el sentido de esta resolución, pero a los efectos que ahora nos interesan, hemos de indicar que aquélla reguló un supuesto distinto al ahora abordado. Mientras que en el presente caso, el incremento de las bases de cotización se produce desde el año 2005 hasta la fecha de la jubilación, sin que haya resultado acreditado actuación fraudulenta para elevar la pensión resultante, en el supuesto allí valorado los incrementos de las bases se circunscriben a los meses de abril de 1999, mayo de 2005 y enero de 2007, declarándose estos últimos fraudulentos, al resultar desproporcionados y no justificados.

Es decir, que a diferencia del supuesto ahora analizado, el incremento de las bases no se venía arrastrando de antaño, ni aquél aparecía en modo alguno justificado desde su origen, aplicándose así el carácter automático de la exclusión prevista en el apartado segundo del art. 162 LGSS .

Esta Sala, como bien indica el recurrente, ha dictado sentencia en sentido opuesto al expresado por el Juzgador a quo en un caso, ahora así, sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa, Sentencia de 19 de julio de 2012, Recurso 514/2012 , en el que esencialmente, decíamos lo siguiente:

' Evidentemente el artículo 162.2. de la ley General de la seguridad social establece que deben ser sancionadas las conductas fraudulentas y antisociales que supongan un incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, distinguiendo la presunción de que cuando opera dicho incremento antes de los dos últimos años, se presume el fraude de ley, frente a que cuando su incremento se produce en los años anteriores a los 2 últimos la presunción no opera y debe acreditarse el fraude de ley ,ya que no se presume .En ese sentido correspondería por consiguiente al beneficiario probar cuando se trata de menos de dos años que la presunción que rige se desvirtúa ; frente al supuesto en el que nos encontramos, en que ha de ser la entidad gestora la que ha de demostrar que se produjo el incremento en fraude de ley.

En base a lo expuesto y atendiendo a la redacción de los HECHOS probados en los que constan reconocidos por el juzgado de instancia todas y cada una de las resoluciones que constan en las actuaciones, hemos de declarar:

- en primer lugar que es en el año 2000, es decir más de 10 años antes de la fecha de jubilación, cuando se produce el incremento de las bases mínimas.

Segundo, que cuando se produce el cambio del régimen de autónomos al régimen general de la SS es como consecuencia de una reforma legislativa y que ya en el año 99 se había producido un incremento en las bases de cotización.

Tercero, que durante estos 11 años en ningún momento la Tesorería General de la seguridad social ha entendido que el incremento de esas bases fueron en fraude de ley; ha consentido dicha cotización y se ha beneficiado de la misma.

-Cuarto, que en ningún caso puede resultar desproporcionada la retribución satisfecha ya que como expresamente se expone las retribuciones en los convenios colectivos se establece como un derecho de mínimos, nunca de máximos no pudiendo entender la administración que es el límite del salario o retribución de una persona a lo que establezca el C.Colectivo.

El hecho de que haya percibido mayores emolumentos que lo que se establezca en el convenio colectivo no conlleva la presunción de fraude de ley en ningún caso.

Por todo ello se entiende que es la entidad gestora a quien compete desplegar la actividad probatoria para demostrar el fraude de ley y en ningún caso en las presentes actuaciones se ha acreditado que durante 11 años se haya buscado de propósito y con una finalidad a largo plazo, de defraudar para obtener una mayor pensión al jubilarse. Puede presumirse en un plazo inmediatamente anterior, así lo hace ya la ley a través del real decreto y el artículo invocado 162, pero no con 11 años de anticipación, durante los cuales puede sobrevenir cualquier percance incluido el del fallecimiento.Por todo ello entendemos que se ha quebrantado el artículo 162 de la ley General de la Seguridad Social en su interpretación con el artículo 6 : y 7 del código civil al no existir abuso de derecho o fraude de ley y quebrarse la presunción establecida en dicho articulo'.

Los argumentos expresados son trasladables al recurso analizado, pues teniendo su origen los incrementos de las bases de cotización en la anualidad de 2005, esto es, nueve años antes de la fecha en que se accede a la prestación de jubilación; que la Tesorería General de la Seguridad Social nada ha apuntado durante tan dilatado periodo sobre la posible concurrencia de fraude; y lo que es más importante, sin que se haya podido acreditar su existencia, como consta en la sentencia de instancia, no es posible entender computable los incrementos causando excluyendo los producidos en los dos últimos años, pues ello supondría una contradicción con lo anteriormente expuesto.

Si el aumento de las bases resulta justificado desde el año 2005, como así se declara, deben computarse los acaecidos durante la totalidad del periodo desde dicha data hasta la jubilación, pues los citados incrementos no se reducen exclusivamente al periodo de los dos años anteriores a la jubilación, en el que sí sería de aplicación el carácter objetivo de la exclusión que apuntábamos en nuestra sentencia del Recurso 491/2012 . En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Social de Cataluña de 9 de marzo de 2015, Recurso Suplicación 7454/2014 .

Por el contrario, teniendo aquéllos un origen verificado y remontándose su origen a una antigüedad considerable, más allá del límite temporal indicado por el apartado segundo del art. 162 LRJS , procede estimar el recurso interpuesto y por ende declarar, que la base reguladora de la prestación de jubilación del actor asciende a 2.237,45 euros al mes, al computarse todos los incrementos de las bases de cotización producidos desde el año 2005 hasta la fecha de la jubilación, sin excluir los dos últimos años como así se concluyó en la instancia. Y todo ello sin entrar a valorar el tercero de los motivos de recurso, que se plantea con carácter subsidiario, caso de no estimarse el anterior, como así ha ocurrido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bruno , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Burgos de 19 de diciembre de 2014 , autos 688/2014, sobre Seguridad Social, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a INSS y TGSS y con revocación de la misma, y estimación de la demanda en la instancia, procede declarar que la base reguladora correspondiente a la prestación de jubilación del actor es de 2.237,45 euros/mes, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000349/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.