Sentencia Social Nº 416/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 150/2016 de 11 de Mayo de 2016

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  • Orden: Social
  • Fecha: 11 de Mayo de 2016
  • Tribunal: TSJ Madrid
  • Ponente: Ureste García, Concepción Rosario
  • Núm. Sentencia: 416/2016
  • Núm. Recurso: 150/2016
  • Núm. Cendoj: 28079340042016100429

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0026268

Procedimiento Recurso de Suplicación 150/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid 634/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 416/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 150/2016, formalizado por la Sra. Letrado Dª Ana Carolina Marijuán Castro en nombre y representación de la mercantil FERROVIAL SERVICIOS S.A. y Gerente único de UTE AIRPORT ASSISTANCE MADRID, contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 634/2014, seguidos a instancia de D. Leoncio frente a la parte recurrente y AIR RAIL S.L., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Hecho probado 1º.- Presta el actor sus servicios por cuenta de la UTE demandada con antigüedad de 15 de Julio de 2008, categoría profesional de Oficial de 2ª de Mantenimiento y salario mensual total de 1.451,70 euros. Comenzó a prestar sus servicios por cuenta de Ferrovial Servicios Sociedad Limitada, siendo contratado por la UTE con efectos de 15 de Julio de 2009 y en virtud de contrato por obra determinada. El lugar de prestación de servicios es el Aeropuerto de Madrid-Barajas

Hecho probado 2º.- La referida Empresa está constituida mediante instrumento notarial de fecha 28 de Noviembre de 2007 por las Mercantiles FERROVIAL SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA y AIR RAIL SOCIEDAD LIMITADA, con unas participaciones del 82 y el 18%, respectivamente. Ferrovial Servicios SA es designada y acepta el nombramiento como Gerente de la Unión Temporal de Empresas.

Hecho probado 3º.- Mediante contrato privado de 25 de Febrero de 2008 la UTE que nos ocupa y otras tantas UTES constituidas con el mismo objeto y con relación a los Aeropuertos de Jerez, Almería, Alicante y Murcia-San Javier, resultan adjudicatarias en calidad de subcontratista de los servicios de mantenimiento de los equipos de asistencia en tierra en los Aeropuertos en que las UTE formadas por FERROVIAL SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA, SWISSPORT HANDLING SOCIEDAD ANONIMA y MENZIES AVIATION PLC prestan el servicio de rampa. La adjudicación se la efectúa la UTE integrada por FERROVIAL SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA, SWISSPORT HANDLING SOCIEDAD ANONIMA y MENZIES AVIATION PLC, a su vez adjudicataria de los servicios de asistencia en la categoría de asistencia en rampa.

El expresado contrato se pacta por una duración de tres años a partir de la fecha de 1 de abril de 2007, prorrogándose tácitamente a su vencimiento por periodos anuales durante el periodo de concesión de la UTE que en ningún caso será inferior a siete años, salvo comunicación escrita en contrario formulada por cualquiera de las partes con tres meses de antelación a la fecha de finalización del contrato o de sus prórrogas.

Hecho probado 4º.- En fecha 15 de Abril de 2014 se le notifica carta de igual fecha de expedición y efectos por las que se procede a la extinción de su contrato de trabajo con alegación de causas productivas y organizativas. Se da por íntegramente reproducida. Al actor en la misma fecha se le puso a disposición y abonó una indemnización extintiva de 5.790,49 euros y una indemnización en compensación de la falta de preaviso de 4586,09 euros.

Sustancialmente se alega que el contrato del actor ha devenido superfluo productivamente por 'eliminación del servicio a prestar en el Aeropuerto de Madrid' y también 'por finalización del servicio en su centro de trabajo'.

Hecho probado 5º.- Junto con el del actor en la misma fecha se resuelven la totalidad de los contratos de los trabajadores adscritos a la contrata, que eran un total de ocho.

Hecho probado 6º.- En fecha 19 de Mayo de 2014 se celebró acto de conciliación interesado el día 29 de Abril anterior, que resultó sin efecto conciliatorio por incomparecencia de la demandada que constaba debidamente citada al acto.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por autos, instados por DON Leoncio contra UTE AIRPORT ASISTENCE MADRID integrada por FERROVIAL SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA y AIR RAIL SOCIEDAD LIMITADA y, a su tenor, previa declaración de NULIDAD, debo condenar a ésta solidariamente a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad a la Extinción contractual con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día 16 de Abril de 2014 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar de manera efectiva. En cualquiera de los casos la indemnización extintiva satisfecha podrá compensarse con la referida indemnización.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que optan por readmitir al trabajador demandante.

Y al abono de CIENTO DIECIOCHO EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS DE EURO por el concepto de diferencia en la indemnización compensadora de la falta de preaviso y CIENTO CUARENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO por el concepto de Reclamación de Cantidad acumulada. Con los intereses moratorios en la forma y cuantía que se determina en el Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de esta resolución, respectivamente.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Ferrovial Servicios S.A. y Gerente único de UTE Airport Assistance Madrid), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/03/16, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.


Fundamentos

PRIMERO.- Con cobertura en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la representación legal de la mercantil FERROVIAL SERVICIOS, S.A. y UTE AIRPORT ASSISTANCE MADRID la vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC , y art. 97.2 de la LRJS . Combate en este punto la nulidad del despido acordada en la instancia y argumenta que en ningún momento del procedimiento se ha planteado discusión alguna sobre el convenio colectivo de cobertura, el de la Industria del Metal de la Comunidad de Madrid y que, por ende, la apreciación de la existencia de fraude sobre hechos no proporcionados por las partes, ni discutidos en juicio, implica una extralimitación generadora de indefensión.

Concluye la concurrencia de incongruencia extrapetitum vetada por aquellos preceptos y por el art. 24 CE , si bien pide en primer lugar se proceda a resolver lo que corresponda según los términos del debate y, si ello no fuera posible, la reposición al momento del dictado de la sentencia de instancia.

Efectivamente de la propia demanda y de las actuaciones dimanantes de la misma resulta la carencia de discusión en torno a la normativa convencional de cobertura. Aquél escrito expresamente refiere que viene constituida por el Convenio Colectivo del sector del Metal para la Comunidad de Madrid y los contratos suscritos entre las partes igualmente reflejan en su clausulado que éste es el convenio de aplicación.

Sin embargo, el Magistrado a quo introdujo tal cuestión en el litigio apreciando la concurrencia de fraude de ley, sin sustento alguno en lo demandado por la parte actora e incurriendo de esta forma en la incongruencia extrapetita que denuncia el recurrente, causante de indefensión. A tal efecto recordaremos la doctrina constitucional.

Son muy numerosas las decisiones en las que el Tribunal Constitucional ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . La sentencia de 3 de noviembre de 2014 (ROJ: STC 178/2014 - ECLI:ES:TC :2014:178) relacionaba las SSTC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3, diciendo que 'Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.'

En el caso de autos, adelantábamos que concurre ese desajuste entre las pretensiones de demanda y correlativo debate en el acto del juicio oral, y la decisión adoptada en la sentencia acerca de la nulidad del despido por causa sobre la que la parte contraria no tuvo oportunidad de ejercitar de forma adecuada el derecho de defensa. Tal desajuste o desviación no cabe residenciarlo en el ejercicio del principio iura iura novit curia que hubiera podido dar viabilidad a la aplicación de una cobertura convencional diferente a la invocada, ni puede entenderse que la causa de nulidad apreciada en base a una argumentación de concurrencia de fraude estaba ínsita o era inescindible de la otra de las causas apreciadas. Para la estimación de la primera de estas cuestiones se acude en la instancia a la existencia de la figura del fraude, en modo alguno invocado por la parte y que precisaba de la aportación de indicios por quien postulare su concurrencia (el fraude no se presume), y respecto de la segunda, ha de precisarse que ninguna conexión guardan ambas causas, no pudiendo en modo alguno sostener que fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sentado lo anterior, sin embargo, la conclusión aparejada no es la de nulidad de todo lo actuado. No olvidemos que ésta se configura como último remedio procesal según el criterio jurisprudencial tradicionalmente acuñado. Atendemos así a la propuesta principal del recurrente, que en definitiva remite a la resolución del debate en esta fase de suplicación, sin retroacción de las actuaciones, dado que existen elementos suficientes para hacerlo, como en los motivos subsiguientes se señalará.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS insta el recurrente la adición al HP 1º del párrafo que sigue: 'El actor prestaba sus servicios en el mantenimiento de equipos, resultando de aplicación el convenio colectivo de Industria del Metal de la Comunidad de Madrid'. Del elenco probatorio relacionado por la parte resulta efectivamente dicho contenido, lo que implica la introducción del mismo.

Para el HP 3º propone esta redacción: 'Mediante contrato privado de 25 de febrero la UTE AIRPORT ASSISTANCE MADRID integrada por la Empresas Ferrovial Servicios S.A. y Air Rail S.A, resulta adjudicataria del Servicio de Mantenimiento de Equipos y de Limpieza en el Aeropuerto de Madrid Barajas siendo el cliente Swissport-Menzies Aviation'. Se apoya el recurrente en la propia documental citada por el Magistrado a quo para la actual redacción, de manera que no procederá su variación dado que deviene posible acceder a su contenido sin resaltar los pasajes seleccionados por las partes.

También insta la revisión del HP 5º a fin de que su contenido diga: 'Junto con el del actor, en la misma fecha, se resuelven la totalidad de los contratos de los trabajadores adscritos a la contrata de mantenimiento de equipos de asistencia en tierra, que eran un total de ocho. En el mismo centro de trabajo del aeropuerto de Madrid-Barajas, la empresa prestaba igualmente el servicio de limpieza de aviones'.Cita en su apoyo diversos elementos probatorios, de los que resultan descartables lo correos electrónicos que relaciona por cuanto ya hemos dicho que no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar. No obstante lo anterior, de los restantes elementos sí que puede inferirse el segundo de los párrafos propuestos, lo cual conduce a su admisión. Con relación al primero, que se evidencia como simple aclaración, resulta innecesaria atendido que de otros ordinales ya se infiere la adscripción de los trabajadores afectados a la contrata de mantenimiento de equipos.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurso la infracción de los arts. 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Directiva 98/59 UE. Sostiene en esencia que no resulta de aplicación la doctrina contenida en sentencia de 30.04.2015 , asunto C-80/14 del TJUE al no referirse al supuesto específico de cesación total de la actividad empresarial, ni dicha Directiva dado que el número de trabajadores afectados es inferior a 20 (inciso ii) y también a 10 (inciso i), pues sólo han sido 8 los trabajadores afectados. Por último aduce la inexistencia de cesación total de las actividades empresariales.

El marco jurídico comunitario de referencia es la Directiva 98/56/CE de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Su art. 1 , sobre 'Definiciones y ámbito de aplicación', establece que 'A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

a) se entenderá por 'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días:

- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,

- al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

- al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados...'

Mas también ha de tomarse en consideración la delimitación negativa del ámbito de aplicación del concepto comunitario de despido colectivo, y así el apartado 2, letra a) del mismo precepto que dispone que 'La presente Directiva no se aplicará 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos.', así como la configuración de su art. 5: 'La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores.'

Por su parte, la doctrina comunitaria del TJUE señala que la puerta está abierta a otras soluciones jurídicas en orden a garantizar el cumplimiento de las finalidades de protección de los trabajadores despedidos, ya que la Directiva sólo fija una protección mínima y no impide en modo alguno a los Estados miembros establecer reglas más favorables. De esta manera habrá de tomarse el umbral de mayor protección para los trabajadores lo que nos conduce al examen de los restantes puntos de suplicación, no sin antes señalar que dicha doctrina, en STJUE 15 mayo 2015 (asunto C-392/13 ), también argumentaba que el art. 1, apartado 2 de la Directiva debe interpretarse entendiendo que 'para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada'.

El TJUE sostiene que al extinguirse tales contratos por llegada de su término carece de sentido computarlos a los efectos del umbral de consideración de colectivo y la correspondiente apertura de la negociación-consulta con los representantes de los trabajadores, dado que ésta consiste en evitar los despidos o reducir su número y buscar alternativas para atenuar sus consecuencias y no podría alcanzarse en modo alguno en lo atinente a los resultantes de la extinción de los contratos. Se infiere, por ende, que estas extinciones no serán equiparables a despidos a efectos del cómputo, y sí resultarán incardinadas en la exclusión del art. 1.2. a) arriba trascrito.

Sosteniendo, en consecuencia, que la Directiva se configura como normativa de mínimos, y es susceptible de mejora por las legislaciones nacionales de trasposición, procederemos seguidamente al análisis de esta última proyección, al igual que la equivalencia que el Magistrado a quo verifica en torno al centro de trabajo y la extinción de la contrata, todo ello a la luz de la jurisprudencia comunitaria que acabamos de reseñar, también en los pasajes que residencian el examen de los umbrales cuantitativos en el centro de trabajo (cuestión ésta que no ofrecía dudas doctrinales tratándose de causa productiva como la que aquí concurre).

Para ello resulta también de interés precisar la ausencia de parámetros numéricos de referencia. La resolución combatida parte tan solo de este hecho: junto con el del actor, en la misma fecha se resuelven la totalidad de los contratos de los trabajadores adscritos a la contrata, que eran un total de ocho (HP 5º), para seguidamente equipararlo al cese total de la actividad de la UTE demandada y aplicar la superación de los umbrales máximos que determinan la calificación del despido como colectivo (art. 51.1 cuarto de la LET).

El Tribunal Supremo en pronunciamiento de 7.04.2015, Roj: STS 3017/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3017, expresaba que 'Excluido el carácter fraudulento de los contratos, y por tanto la naturaleza de indefinidos que le atribuye la parte recurrente, tampoco puede acogerse la denuncia de que se han sobrepasado los umbrales del art. 51.1 b) del ET , en orden a remitir al empresario al cumplimiento de los requisitos establecidos para el despido colectivo, pues los contratos no se han extinguido antes de su terminación y por lo tanto entraría en juego la exclusión prevista en dicho art. para los contratos con vencimiento a término del art. 49.1 c) de dicho Estatuto. En todo caso, como también señala la sentencia, nunca podríamos llegar en este supuesto a la conclusión de que se trata de un despido colectivo cuando la parte actora no ha probado que las extinciones contractuales se hayan producido 'en el número suficiente' para tal calificación, siendo a este respecto determinante el hecho probado cuarto que se refiere genéricamente a que las extinciones afectaron a 'muchos de esos trabajadores', pero sin indicar número concreto de extinciones a computar.'

La divergencia respecto del supuesto ahora analizado radicaría en que aquí la extinción lo es de toda la contrata de mantenimiento, pero como hemos señalado en sede fáctica, y luego reiteraremos, no concurre la cesación total de la actividad de la empresa ( Art. 51.1 ET : Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.'), sino que existen otros servicios prestados por la misma, y en este punto no se ha acreditado por la parte a quien incumbía (actora) ningún otro parámetro cuantitativo para verificar el correlativo cómputo, ni en los términos marcados por la normativa y jurisprudencia comunitarias ni en la mejora numérica que ha de inferirse de este último precepto estatutario.

Otro fragmento de la misma sentencia del TS dice: ''En principio, los contratos temporales suscritos por el demandado cumplen los requisitos que se exigen para cada una de sus modalidades en el art. 15 ET y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla ese artículo en materia de contratos de duración determinada. También, en principio, las extinciones que se han comunicado se han producido en los términos que esas normas determinan. En efecto, examinados los contratos, cumplen con suficiencia los requisitos de forma que para cada una de las modalidades se exigen en los art.s 2, 3 y 4 RD y las extinciones se han producido también conforme a lo establecido en el art. 8. Por tanto, la única posibilidad de que hubiera que tener en cuenta tales contratos a los efectos de que tratamos sería que estuvieran concertados en fraude de ley y que, por tanto, a tenor del art. 15.3 ET debieran presumirse por tiempo indefinido y, al respecto, nos dice la STS 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 : [como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14 de mayo 2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado-, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005- recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho -sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-200 -recurso 2947/1999 )].

En los contratos temporales a los que nos venimos refiriendo no hay razón para considerarlos suscritos en fraude de ley ni, por tanto, para que su extinción deba computarse para los límites de un posible despido colectivo.'

Aquí tampoco puede efectuarse esta última consideración, como seguidamente se verá. Y siendo ello así, el fin de la contrata por la empresa cliente determinaba el ajuste a derecho de la decisión extintiva en litigio, en tanto que acreditada la perdida de servicios de mantenimiento a los que figuraba adscrito el actor.

CUARTO.- Con igual cobertura procesal denuncia el recurrente la vulneración del art. 6.4 del CC en relación con el art. 3 del Convenio Colectivo de Servicios de Asistencia en tierra en Aeropuertos (Resolución de la Dirección General de Empleo de 06-10-2014- BOE de 21-10-2014) y el Convenio Colectivo de la Industria del Metal de Madrid (Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de 19-07- 2013-BOCAM de 31-08-2013) y la Jurisprudencia que lo interpreta y que se cita en este motivo.

Conecta este motivo de suplicación con el articulado en el primero del escrito, afirmando que el fraude de ley no se presume y solo puede derivarse de hechos que aparezcan probados en la sentencia (la última resolución citada aludía así mismo a esta circunstancia).

Del capítulo fáctico definitivamente conformado en esta litis resulta que el demandante, oficial 2º de mantenimiento, prestaba servicios en virtud de contrato por obra determinada para la UTE demandada, AIRPORT ASISTENCE MADRID (integrada por Ferrovial Servicios, SA y Air Rail, SL), que tenía subcontratados los servicios de mantenimiento de los equipos de asistencia en tierra en relación a determinados aeropuertos, y así el de Madrid-Barajas, en el que también prestaba el servicio de limpieza de aviones. Igualmente que suscribió aquél bajo la cobertura del Convenio de Industria del metal de la CAM, sin que tal circunstancia fuera cuestionada por las partes, y que la UTE formada por Ferrovial, Swissport y Menzies fue la que adjudicó aquel servicio de mantenimiento, siendo a su vez adjudicataria de los servicios de asistencia en la categoría de asistencia en rampa.

Sobre tales elementos se construye en la instancia la concurrencia de fraude sosteniendo que esta última UTE ha fragmentado los servicios de la asistencia en rampa para aplicar a uno de ellos, el mantenimiento de equipos de asistencia en tierra, el convenio del metal que no lleva aparejada subrogación empresarial alguna, eludiendo la aplicación del convenio de handling y destacando al efecto el papel preponderante de Ferrovial.

Contrariamente a dicha tesis, la Sala entiende no sólo que la parte actora no planteó la nulidad de su despido por esta causa, como ya dijimos más arriba, sino que tampoco de lo declarado puede extraerse la concurrencia de indicios suficientes (y en todo caso no proporcionados por aquélla) para determinar que estamos ante una actuación fraudulenta.

De forma paralela, en la sentencia dictada por la Sala enjuiciando la extinción de los vínculos contractuales de otros compañeros del hoy actor, de fecha 30.04.2015, Roj: STSJ M 4962/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:4962, expresábamos que: 'cuanto la decisión extintiva adoptada el 15 de abril de 2.014 por la UTE Airport Assistance Madrid afectó a toda la plantilla del centro situado en el Aeropuerto Madrid-Barajas dedicada a atender el servicio subcontratado que, finalmente, quedó rescindido el 31 de marzo anterior, entre quienes se encuentra el demandante con la categoría de Oficial 1ª de mantenimiento, sin perjuicio de la oferta de recolocación en un servicio diferente que tan repetida empresa tiene, asimismo, subcontratado y ejecuta en ese aeropuerto, concretamente el de limpieza de aviones, que nada tiene que ver con el que vino desarrollando como subcontratista del de mantenimiento de equipos de asistencia en tierra.'

Y en otros de sus pasajes: 'DECIMOTERCERO.- En resumen: la resolución el 31 de marzo de 2.014 de la subcontrata del servicio de mantenimiento de equipos de asistencia en tierra que la UTE Airport Assistance Madrid, empresario por cuenta de quien prestó servicios quien hoy recurre, mantenía con Swissport Menzies Handling Madrid UTE, contratista, a su vez, del servicio general de handling de rampa en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, actividad que perdió en igual data, supuso la extinción por causas objetivas de carácter productivo de los contratos de trabajo de toda la plantilla del centro de la primera de estas uniones temporales dedicada a ello, por lo que, siendo así, mal cabe defender preferencia de permanencia alguna como representante legal de los trabajadores concernidos, cuya representación unitaria ostentaba en su condición de Delegado de Personal.

DECIMOCUARTO.- No empece la conclusión alcanzada el que dos empleados de la subcontrata de mantenimiento de equipos de asistencia en tierra que, al cabo, quedó rescindida fueran recolocados por la empresa en un servicio distinto y, como se vio, en el marco de una subcontrata diferente: de un lado, porque el mandato representativo otorgado al recurrente por sus compañeros de trabajo no incide en el ámbito personal de la otra subcontrata, ordenada ésta a la limpieza de aeronaves; y de otro, porque también a él se le ofreció tal posibilidad y declinó expresamente acogerse a ella. Cual se colige de los contratos que figuran como documentos números 15 y 16 del ramo de prueba de la UTE Airport Assistance Madrid y de Ferrovial Servicios, S.A., ambos fechados el 25 de febrero de 2.008, uno de ellos está vinculado al servicio de mantenimiento de equipos de asistencia en tierra, al que, insistimos, estaba adscrito el Sr. Ceferino , mientras que el otro se anuda a la actividad de limpieza de aviones, cuyo personal cuenta con otra representación legal.'

Las precedentes conclusiones conllevan el éxito de este motivo de suplicación de manera que no procede declarar la nulidad de la extinción del contrato por mor de la causa que en él se examina.

QUINTO.- El último punto de suplicación -ex art. 193 c) LRJS - considera infringidos los arts. 51 , 52 c ), 53 y 56.2 ET en relación con la jurisprudencia que relaciona. Sostiene que la comunicación extintiva es clara y no se refiere a fenómenos distintos y contradictorios sino que el único motivo es la pérdida del servicio de mantenimiento de equipos que la UTE AIRPORT prestaba para su cliente Swissport en el Aeropuerto de Madrid Barajas, así como la acreditación de la concurrencia de las causas alegadas -organizativas y productivas-, y la realidad de su prueba. Con relación a la indemnización argumenta que una diferencia en 118,71 euros en un importe de 5.790,47 euros es un error excusable, concluyendo por último que la carta se emite bajo la redacción del art. 52 c ) y 53.1 ET por lo que debiera confirmarse la procedencia de la extinción del contrato del actor.

Como hasta ahora se ha razonado, la extinción contractual acordada por la empleadora se ajusta a las previsiones estatutarias y a la jurisprudencia de aplicación. Traemos aquí a colación la fundamentación contenida en STS de fecha 30.06.2015, Roj: STS 3667/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3667: 'La doctrina de la Sala ha sido resumida por la STS de 26-4-2013 (R. 2396/12 ), con cita de las de 7-6-2007 , 31-1-2008 , 12-12-2008 y 16-5-2011 , en los siguientes términos:

'...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior) .

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)

(...) Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería 'justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.

No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

Y siendo que de la carta extintiva se infiere con claridad la causa de la misma (se da por reproducida en el HP 4º), sin que se observen las discrepancias detectadas en la instancia, sino que especifica la pérdida del servicio de mantenimiento de equipos que la UTE AIRPORT prestaba para su cliente Swissport en el Aeropuerto de Madrid Barajas, y la misma resulta incardinable en la doctrina reseñada como motivo de extinción de índole productiva, hemos de concluir que no concurrió indefensión ninguna para el trabajador, que pudo articular adecuadamente su derecho de defensa frente a ella. En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia precedente de esta misma Sala, antes identificada y dictada precisamente con relación a los compañeros del actor incardinados en ese servicio. Nos remitimos a la fundamentación que desarrolla penamente trasladable, también por mor de los principios de igualdad y congruencia.

Resta por examinar la cuestión atinente a la diferencia en el parámetro indemnizatorio a la que en la instancia se apareja la calificación de un error inexcusable. De los datos fijados en la resolución combatida resulta que la cuantía puesta a disposición fue de 5.790,49 euros y la diferencia a favor del trabajador en 118,71 euros. No puede entenderse la relevancia apreciada en la instancia ni sumarse las cantidades que por otros conceptos se estimaban debidas. En sentencia de esta Sala de fecha 26.10.2015 (RS 518-2015) recogíamos la doctrina unificadora, así la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3969/2015 - ECLI:ES:TS :2015:3969) que efectuaba una recopilación de criterios y casos sobre error en el cálculo de la indemnización por despido, argumentando que: '... Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el « error excusable » no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El « error excusable » es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso...', y esta ponderación conduciría en el presente supuesto a la calificación como excusable, amén de la circunstancia a subrayar de la independencia en la calificación que dispone el art. 122 in fine de la LRJS (en relación con el art. 53.4 ET ).

Las consideraciones hasta aquí vertidas conducen a la estimación del recurso interpuesto, declarando la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que unía a las partes y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 15 de abril de 2014, revocando parcialmente en tal sentido la sentencia de instancia. Así han de mantenerse los pronunciamientos que efectúa respecto de las diferencias cuantitativas a favor del trabajador, señalando, por último, que el recurrente no ha combatido la pretensión de cantidad que el actor también articuló en demanda y fue estimada por aquella resolución. El éxito del recurso lleva aparejada la devolución del depósito; en su virtud,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil FERROVIAL SERVICIOS S.A. y Gerente único de UTE AIRPORT ASSISTANCE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha veintiuno de julio de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por D. Leoncio frente a la parte recurrente y AIR RAIL S.L., sobre Despido, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, declaramos la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que unía a las partes y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 15 de abril de 2014, y manteniendo los pronunciamientos que efectúa respecto de las diferencias cuantitativas a favor del trabajador, único extremo al que se contrae la condena de la parte demandada, a la que se absuelve de las demás peticiones realizadas contra ella. Dese el destino legal a los depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0150-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000015016 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.


Despido colectivo
Centro de trabajo
Convenio colectivo
Indefensión
Fraude de ley
Vicio de incongruencia
Despido nulo
Causa petendi
Objeto del proceso
Derecho a la tutela judicial efectiva
Derecho de defensa
Principio iura novit curia
Contrato de trabajo de duración determinada
Principio de contradicción
Incongruencia omisiva
Incongruencia extra petitum
Representación de los trabajadores
Fuerza probatoria
Documento fehaciente
Extinción del contrato de trabajo
Contrato de Trabajo
Calificación del despido
Abuso de derecho
Subrogación empresarial
Puesto vacante
Despido por causas objetivas
Representación unitaria