Sentencia SOCIAL Nº 416/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rº. 322/16 -AU- Sent. 416/17

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 416 /2.017

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Basilio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 1580/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiocho de octubre de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: El actor, D. Basilio , con D.N.I. NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM001 , causó baja médica por incapacidad temporal, el 25/01/1999, siendo examinado por el EVI el 10/10/2000.

SEGUNDO: Por Resolución del INSS de fecha de 24/01/2001 le reconoció la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por enfermedad común, con una prestación económica con una base reguladora de 133.211 pesetas, y porcentaje del 75% (folios 25 vuelto y 26).

TERCERO: El Decreto-Ley 28/12 de 30 de noviembre, publicado en el BOE el 1 de diciembre de 2012, estableció que para el año 2012 las pensiones superiores se revalorizarían un 1%, y las pensiones inferiores a 1.000 euros se revalorizarían en otro 1% adicional.

CUARTO: La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 22/11/2013 solicitó que el incremento de la pensión para 2012 fuera de 2,9% y no 1% (folio 34 vlto), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 15/01/2014 (folio 32), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se acordara revalorizar su pensión de jubilación de acuerdo con el IPC del 2,9% de noviembre de 2012, con efectos desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012.

En su recurso formula un único motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 50 CE , en relación con el RDL 28/2012, 96.1 de la CE manifestando que este último texto desconoce y vulnera las previsiones constitucionales en orden a mantener la suficiencia económica de los pensionistas, al eliminar la revalorización de las pensiones conforme al IPC. También entiende infringido el art. 9.3 de la CE , en cuanto que, entiende, supone la aplicación retroactiva de una norma limitativa de derechos. Y por último, considera que se infringen los artículos 96.1 y los artículos 23.3 , 28.2 , 29 , 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, en relación con la Carta Social Europea, el Convenio de la OIT nº. 102 sobre seguridad social y el Código Europeo de Seguridad Social.

Para resolver las cuestiones planteadas acudimos a los criterios expuestos en la sentencia del TC núm. 45/2015 , dictada por el Pleno, seguida por otras posteriores, que expresa el criterio mayoritario del máximo intérprete de la CE, al que hay que estar a pesar de que se formulara voto particular por cuatro de sus magistrados.

En dicha sentencia se resuelve una primera cuestión de constitucionalidad contra el art. 2.1 del Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre , de medidas de consolidación y garantía del Sistema de la Seguridad Social, que deja sin efecto, para el ejercicio 2012, la actualización de las pensiones para el caso de que el Índice de Precios al Consumo (IPC) correspondiente al período comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico en curso sea superior al IPC previsto y en función del cual se calcula la revalorización de la pensión.

Tras exponer la evolución legislativa en materia de revalorización y actualización de pensiones, analiza el contenido del art. 2.1 del RDL 28/2012 , razonando que'Para dar adecuada respuesta a la duda de constitucionalidad planteada hemos de tener presente nuestra doctrina sobre el principio de irretroactividad contemplado en el art.9.3 CE .

a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE 'no es un principio general sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales ( SSTC 27/1981 , 6/1983 , y 150/1990 )' ( STC 173/1996, de 31 de octubre ), FJ 3). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible - ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el art. 9.3 CE - ( SSTC 108/1986), de 29 de julio, FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio , FJ 6).

b) La expresión «restricción de derechos individuales» del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del Título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 6 ; 131/2001, de 7 de junio, FJ 5 ; 112/2006, de 5 de abril, FJ 17 ; 89/2009, de 20 de abril ), FJ 4 ; 90/2009, de 20 de abril, FJ 4 ; 100/2012, de 8 de mayo , FJ 10).

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986, de 10 de abril )). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), o 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6 b)]' ( STC 112/2006, de 5 de abril , FJ 17).

5. De acuerdo con la doctrina expuesta, resulta ineludible determinar con carácter previo si en el momento en que se dictó el Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del Sistema de la Seguridad Social, los pensionistas tenían una mera expectativa de derecho a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC estimado para el año 2012 o, por el contrario, tenían un derecho consolidado, asumido e integrado en su patrimonio.

A estos efectos, consideran los recurrentes que el art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 establece una retroactividad auténtica, pues lo que se deja de atender es la obligación de actualizar las pensiones ya percibidas, o sea, las correspondientes al año 2012. Sin embargo, para el Abogado del Estado la actualización de las pensiones conforme al IPC del año en curso no constituye un derecho consolidado integrado en el patrimonio del pensionista, sino una mera expectativa de derecho y, como mucho, un derecho condicionado a la fijación de su contenido por la Ley general de presupuestos del año siguiente si existe diferencia entre el IPC previsto y el acumulado a noviembre del ejercicio económico correspondiente.

La revalorización de las pensiones obedece a la necesidad de garantizar su poder adquisitivo en consonancia con el mandato constitucional, en virtud del cual los poderes públicos deberán garantizar, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad ( art. 50 CE ), así como 'prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad' ( art. 41 CE ). De acuerdo con la interpretación que este Tribunal ha hecho de esta materia debemos tener en cuenta que:

a) 'Corresponde al legislador determinar el alcance del derecho de los ciudadanos a obtener y la correlativa obligación de los poderes públicos de otorgar una pensión durante la tercera edad, estableciendo los requisitos y condiciones que se precisen para hacer efectivo ese derecho' ( STC 114/1987, de 6 de julio , FJ 3);

b) el art. 50 CE tiende 'a erradicar situaciones de necesidad, que habrán de ser determinadas y apreciadas, teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse, por ello, que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 127/1987, de 16 de julio , FJ 4);

c) este precepto constitucional, no obliga a que todas y cada una de las pensiones ya causadas experimenten un incremento anual. La 'garantía de actualización periódica, no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensiones. Al fijar un límite a la percepción de nuevas pensiones o al negar la actualización durante un tiempo de las que superan ese límite el legislador no rebasa el ámbito de las funciones que le corresponden en la apreciación de aquellas circunstancias socioeconómicas que condicionan la adecuación y actualización del sistema de pensiones' ( STC 134/1987, de 21 de julio , FJ 5);

d) y, por último, la limitación de la actualización de la capacidad adquisitiva de las pensiones más altas, 'en tanto se encuentra fundada en las exigencias derivadas del control del gasto público y del principio de solidaridad, goza de una justificación objetiva y razonable' ( STC 100/1990, de 30 de mayo , FJ 3).

Como hemos señalado en el FJ 2, el art. 48.1 LGSS y el art. 27.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado contenían dos mandatos diferentes:

-Por un lado, la revalorización de las pensiones al comienzo de cada año en función del correspondiente índice de precios al consumo previsto para dicho año ( art. 48.1.1 LGSS (LA LEY 2305/1994) y 27.1 párrafo primero de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987)). Para el año 2012 esa revalorización fue del 1 por ciento;

-Y, por otro, la actualización de dicha revalorización, de manera que, que en el supuesto de que el IPC acumulado, correspondiente al período comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización fuese superior al índice previsto, 'se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con lo que establezca la Ley de presupuestos generales del Estado' ( arts. 48.1.2 LGSS y 27.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado ). El art. 2.1 del Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre , dejó sin efecto esta regla para el año 2012, lo que a juicio de los recurrentes vulnera el art. 9.3 CE .

Pues bien, los arts. 48.1.2 LGSS y 27.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado no proceden a reconocer de forma automática a los pensionistas el derecho a recibir la diferencia entre el IPC estimado y el IPC real, sino que se remiten a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Esta remisión es entendida por los recurrentes como un mero apunte contable, de manera que la Ley de Presupuestos, a su juicio, deberá limitarse a aprobar el crédito presupuestario correspondiente para hacer frente al pago de la diferencia del IPC en el ejercicio económico siguiente. Sin embargo, si esta hubiera sido la intención del legislador no hubiera sido necesario hacerlo constar expresamente en la ley, pues la necesidad de aprobar la correspondiente partida de gastos en los presupuestos del Estado se deriva de la obligación de pago antes del 1 de abril del ejercicio económico siguiente. En efecto, la Ley General de Presupuestos es un instrumento a través del cual se consigna la previsión de ingresos y habilitación de gastos para un determinado ejercicio con la finalidad de hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de otras leyes. Pero para que esto sea así no es necesario que dichas leyes contengan una remisión expresa a la Ley de Presupuestos. Luego si en este caso el legislador se remite expresamente a ella es porque ha querido otorgar a esa remisión unos efectos que van más allá de la mera obligación de consignar en la misma la correspondiente partida de gastos.

La expresión 'de acuerdo con lo que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado' supone reconocer al legislador un cierto margen para hacer frente a la actualización de las pensiones en función de las posibilidades económicas del Sistema, sin que quepa olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para un gran número de necesidades sociales ( STC 134/1987, de 21 de julio , FJ 5). La remisión que la LGSS y la Ley de Clases Pasivas del Estado hacen a la Ley de Presupuestos Generales del Estado no es, por tanto, una mera remisión a los efectos de que esta Ley habilite la correspondiente partida del gasto presupuestario, sino que supone el reconocimiento al legislador de un margen de discrecionalidad a la hora de concretar la eventual actualización de la revalorización en función de las circunstancias económicas y sociales en cada momento existentes, todo ello con la finalidad de asegurar la suficiencia y solvencia del Sistema de Seguridad Social. Sobre la base de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, el legislador no ha hecho sino reconocer que la actualización de la revalorización de las pensiones efectuada al principio del ejercicio pueda ser modulada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado en función de las circunstancias socioeconómicas concurrentes y, por ello, habilita a la Ley de Presupuestos para que decida cuál es el alcance de la actualización.

De este modo, el eventual devengo de la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto tendría lugar el 31 de diciembre, siendo la Ley de Presupuestos Generales del Estado el instrumento para determinar el quantum de esa actualización. El período de generación de dicha actualización es el año natural, coincidiendo con el ejercicio presupuestario y con el período a que se refiere tanto la pensión como su eventual revalorización y actualización, pero sin poder confundir ese período con la regla de cálculo que prevé la norma (de noviembre del ejercicio anterior a noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización). Es decir, la referencia de noviembre a noviembre es una mera regla de cálculo por razones presupuestarias, pero la eventual actualización de la revalorización se devengaría y, por tanto, se consolidaría, el 31 de diciembre de cada ejercicio. Sólo en ese momento podría hablarse de un derecho adquirido a la actualización de la revalorización de las pensiones realizada en los términos previstos en la Ley de Presupuestos. Por ello, cuando se dictó el Real Decreto-ley 28/2012 los pensionistas sólo tenían una mera expectativa a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto, expectativa que debiendo ser concretada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ejercicio, para el año 2012 quedó sin efecto por haberse suspendido con anterioridad a su consolidación.

En consecuencia, dado que cuando se aprobó el Real Decreto-ley 28/2012 no existía una relación consagrada o agotada incorporada al patrimonio del pensionista, sino una mera expectativa, hemos de rechazar que la norma cuestionada haya incurrido en un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo prohibido por el art. 9.3 CE '.

Ya hemos dicho que esa sentencia expresa el criterio del TC, con independencia del voto particular que se formuló en la misma, y que hay que estar a lo decidido en ella, lo que excluye que puedan prosperar los razonamientos del recurrente acerca de las infracciones de los artículos 41 , 50 y 9.3 CE por las razones que se exponen en la sentencia TC parcialmente transcrita.

Y en cuanto a la infracción de los artículos 96.1 y los artículos 23.3 , 28.2 , 29 , 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, en relación con la Carta Social Europea, el Convenio de la OIT nº. 102 sobre seguridad social y el Código Europeo de Seguridad Social, tampoco son atendibles los razonamientos del recurrente.

Del artículo 96 de la Constitución Española y de la Ley 25/2014 se deduce que los tratados internacionales pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno y son de aplicación preferente incluso a las normas de derecho interno, y eso es obvio.

Aduce que el artículo 12 de la Carta Social Europea, en el que se establece el compromiso de los firmantes de establecer o mantener un régimen de seguridad social, mantener el régimen en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Convenio 102 OIT sobre normas mínimas de la seguridad social, y a esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de seguridad social, y también el Convenio 102 citado, en concreto el 65.10, en el que se dispone que 'los montos de los pagos periódicos en curso atribuidos para la vejez, por accidente de trabajo o enfermedades profesionales (a excepción de los que cubran la incapacidad laboral), por invalidez y por fallecimiento del sostén de la familia serán revisados cuando se produzcan variaciones sensibles del nivel general de ganancias que resulten de variaciones, también sensibles del costo de vida'. De esos preceptos extrae la conclusión de que los Estados vienen obligados a actualizar las indicadas pensiones, entre las que se encuentran las de jubilación, con el IPC real y la obligación del abono de la paga de pérdida de poder adquisitivo.

No podemos compartir esa conclusión pues con independencia de que esas normas parecen programáticas, sobre mejoría del sistema, sin imposición de regla de actualización concreta, pues establecen la necesidad de actualizar las prestaciones cuando se produzcan variaciones del nivel general de ganancias, esa necesidad no puede ser interpretada aisladamente, sin tener en cuenta las circunstancias económicas generales coyunturales en cada período y la sostenibilidad del sistema, y si bien es cierto que con esa previsión en 2012 se produjo una pérdida del poder adquisitivo de las pensiones, también lo es que en otros anteriores y en alguno posterior se observó una ganancia, al haber sido incrementadas conforme a un IPC previsto que después resultó superior al real del ejercicio. En este mismo sentido se han pronunciado los T.S.J. de Cataluña, en sentencia, entre otras de 4 de abril de 2016 o el de Castilla-León, de 3 de marzo de 2016.

En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a nueve de febrero de dos mil diecisiete.