Sentencia SOCIAL Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 462/17 - FS SENTENCIA Nº 416/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 7 de febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 416/18
En el recurso de suplicación interpuesto por ILUNION SEGURIDAD SA contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 108/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Constanza contra GRUPO ILUNION, SL, ILUNION SEGURIDAD SA, UNIPERSONAL, ILUNION OUTSORUCING, SA., ILUNION FACILITY SERVICES SL, UNIPERSONAL, Frida , Justino , Lorenza , Maximiliano , Pedro Y MINISTERIO FISCAL, FOGASA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/09/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Constanza con DNI NUM000 , era trabajadora indefinida y a tiempo parcial (con reducción de la jornada en un porcentaje del 85% por guarda legal de un hijo menor), por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ilunion Seguridad SA, con una fecha de antigüedad en nómina desde el 26/12/2008 y con categoría profesional de Vigilante de Seguridad (Documentos núms. 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandante y Documento núm. 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

El salario mensual de la demandante a efectos de despido es de 1.042,58 euros sin inclusión de los conceptos extra salariales que constan en nómina de plus de transporte, plus de vestuario y dietas cotizables según las nóminas percibidas por la actora en los meses de enero a diciembre de 2015 (Documento núm. 4 del ramo de prueba de la demandada).



SEGUNDO.- Con fecha 23/12/2015 la empresa Ilunion Seguridad SA remitió comunicación escrita a la trabajadora demandante anunciándole la decisión empresarial de proceder a la extinción de la relación laboral por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el Art. 51.1 en relación con el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores al entender que concurrían suficientes motivos, fundamentalmente, organizativos y de producción, objetivamente acreditados, que hacían necesaria la amortización de su puesto de trabajo. En la referida comunicación que consta unida a las actuaciones como Documento núm. 1 de la demanda y Documento núm. 1 del ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en aquellos extremos que no sean objeto de transcripción literal consta lo siguiente: 'La adopción de esta medida viene determinada por la reducción que ha sufrido el servicio que usted prestaba en Renfe Córdoba 'Acompañamiento de trenes AV- LD' que, en base a los pliegos de condiciones particulares del procedimiento restringido para la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia para el Grupo Renfe (Expdte. NUM001 ) que he regido el concurso para la prestación de los servicios de seguridad en el territorio español solo contempla un montante anual para la provincia de Córdoba (Módulo Andalucía Sub- Módulo A-AN-03 Punto de vigilancia Córdoba Custodia de trenes turísticos) de 168 horas anuales lo que desgraciadamente hace imposible mantener los puestos de trabajo que actualmente prestan este servicio.

Esta medida de reducción supone que el servicio se ve mermado en 18.684 horas anuales menos ya que la anterior contrata contemplaba 18.852 horas anuales por este servicio. La plantilla actual del servicio consta en la actualidad de 11 trabajadores y 10,85 jornadas de trabajo (un trabajador a tiempo parcial). A partir del 1 de enero de 2016 el servicio pasará a prestarse de la siguientes manera: 1 vigilante de seguridad sin arma 168 horas anuales para la custodia de trenes turísticos lo que supone que solo se garantiza a un trabajador un 9,42% de jornada (168 horas de las 1.782 horas anuales de cómputo horario según establece el Convenio Colectivo de aplicación)...'.

'La relación laboral que la une con Ilunion Seguridad SA quedará rescindida el día 31 de diciembre de 2015. De igual manera y simultáneamente a esta carta procedemos a poner a su disposición la indemnización de 6.650,74 euros correspondientes a 20 días de salario por año de servicio siendo prorrateados por meses los periodos inferiores al año, con el tope temporal establecido por el Art. 53.b) del Estatuto de los Trabajadores ..'.



TERCERO.- La relación laboral que vinculaba a las partes se regía por el I Convenio Colectivo Ilunion Seguridad SA (BOE de 05/04/2016) con fecha de entrada en vigor, según lo dispuesto en el Art. 4, el 01/07/2015 (Documento núm. 13 del ramo de prueba de la demandante y Documento núm. 24 del ramo de prueba de la demandada) y por el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad 2015-2016.



CUARTO.- Conforme al Pliego de Condiciones Particulares del procedimiento restringido para la contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad para el Grupo Renfe de 22/07/2015, en relación a la provincia de Córdoba, el punto de vigilancia se concreta en la custodia de Trenes Turísticos con un número de horas de servicio sin armas de 168 (Documento núm. 16 del ramo de prueba de la demandada) Conforme al Pliego de Condiciones Particulares del procedimiento restringido para la contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad para el Grupo Renfe - Operadora de 17/07/2012, en relación con la provincia de Córdoba, el punto de vigilancia se concreta en 'Córdoba Acompañamiento Trenes AV-LD' con un número de horas de vigilancia sin arma de 18.852 (Documento núm. 17).



QUINTO.- La trabajadora demandante, en la fecha del despido, prestaba sus servicios laborales en el centro de trabajo de Renfe en Córdoba. A fecha 31/12/2015 integraban la plantilla de trabajadores del referido centro de trabajo un total de 12 trabajadores, de los cuales 7 de ellos fueron objeto de despido individual por causas objetivas, 2 trabajadores trasladados de provincia y, por último, 2 trabajadores solicitaron la extinción voluntaria de sus respectivos contratos de trabajo (Documentos núms. 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandante). Además de la demandante, fueron despedidos con fecha de efectos el 31/12/2015 los trabajadores D. Gervasio , D. Leoncio , D. Moises , D. Pio , D. Samuel y D. Valentín . D. Luis Alberto y D. Juan Francisco con fecha de efectos 15/02/2016 fueron objeto de traslado geográfico a otras provincias limítrofes con Córdoba (Documento núm. 6 del ramo de prueba de la demandante). D. Andrés y D. Basilio solicitaron, con fecha de efectos 15/01/2016, la baja en la empresa Ilunion Seguridad y pasaron a prestar sus servicios laborales en la empresa Ilunion Outsourcing SAU -alta el 22/01/2016- ( Informes de Vida Laboral de la empresas Ilunion Seguridad SA e Ilunion Outsourcing SAU obrante a los folios 48 a 54 de las actuaciones y Documento núm. 21 del ramo de prueba de la demandante y Documentos núms. 12 a 15 del ramo de prueba de la demandada).

A fecha 31/12/2015 formaban parte de la plantilla laboral de la empresa Ilunion Seguridad SA 47 trabajadores en la provincia de Córdoba (Documento núm. 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

Los trabajadores que se vieron afectados por la decisión empresarial de movilidad geográfica tenían más antigüedad que la demandante. Todos los trabajadores demandados tenían menor antigüedad en la empresa, a nivel provincial, que la demandante (escalafón de la empresa, Documento núm. 10 del ramo de prueba de la demandante).

Con fecha 05/02/2016 Ilunion Seguridad SA procedió al despido del trabajador D. Hernan que estaba de alta en la empresa desde el 18/09/2014 (Informe de Vida Laboral de la empresa Ilunion Seguridad SA, folio 50).

Con posterioridad al 31/12/2015, la empresa Ilunion Seguridad SA celebró los contratos temporales siguientes (Documento núm. 25 del ramo de prueba de la demandada): 1) Contrato temporal a tiempo completo en la modalidad de obra o servicio determinado (obra concretada en la prestación del servicio de vigilancia en las instalaciones del SAS para el control de exámenes) celebrado con D. Marino , contrato que finalizó el 31/01/2016; 2) contrato temporal de interinidad (sustitución de otro trabajador) a tiempo completo celebrado con D. Roberto con fecha 05/01/2016, contrato que finalizó el 12/02/2016. Con el mismo trabajador se celebró otro contrato temporal en fecha 15/02/2016 que no consta extinguido. 3) Contrato temporal de interinidad (sustitución de otro trabajador) a tiempo completo celebrado con D. Victoriano en fecha 29/01/2016, contrato que finalizó el 31/01/2016. Con el mismo trabajador se celebró otro contrato temporal en fecha 18/02/2016 que concluyó el 22/02/2016. 5) Contrato temporal de obra o servicio determinado (obra concretada en la prestación del servicio de vigilancia en las instalaciones del SAS para el control de exámenes) a tiempo completo celebrado con el trabajador D. Jesús Manuel con fecha 30/01/2016, contrato que finalizó el 31/01/2016 y 6) contrato temporal de obra o servicio determinado (obra concretada en la prestación del servicio de vigilancia en las instalaciones del SAS para el control de exámenes) a tiempo completo celebrado con el trabajador D.

Alexis con fecha 29/01/2016, contrato que finalizó el 31/01/2016.



SEXTO.- Con fecha 15/04/2010 las empresas Vigilancia Integrada SA y V-2 Complementos Auxiliares SA, de un lado, y los representantes de los trabajadores, de otro lado, suscribieron un documento contractual que, entre otros, plasmó en su apartado tercero el siguiente acuerdo: 'Se llega al acuerdo por ambas partes que tanto para optar a la hora de cubrir vacantes para aquellos contratos de superior jornada, mejores características y mayor duración, como al contrario a la hora de reducción de operarios sea cual sea el motivo o causa, se tendrá siempre la referencia como preferencia a aquellos compañeros que ya están trabajando en la empresa, se tendrá en cuenta en primera instancia la antigüedad en la empresa salvo que por razones de fuerza mayor la empresa y la representación de los trabajadores por mutuo acuerdo podrán establecer otro criterio' (Documento núm. 8 del ramo de prueba de la parte demandante ).

Con fecha 03/07/2012 la empresa Vigilancia Integrada SA y los representantes de los trabajadores suscribieron un acuerdo cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en lo que no consta transcrito.

Así en este documento las partes acordaron dejar en suspenso la aplicación del Acuerdo de 15/04/2010 mientras persistiera la situación actual descrita y el manifiesto excedente de personal existente en la plantilla de la empresa en la provincia de Córdoba. Asimismo añadieron las partes que la reanudación de la aplicación del acuerdo de 15/0472010 requeriría acuerdo expreso de las partes siempre y cuando desaparecieran las causas motivadoras de la suspensión del mismo (Documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte demandada) SÉPTIMO.- No existe coincidencia entre los objetos sociales de las entidades mercantiles demandadas, tal como aquellos aparecen descritos en los poderes generales para pleitos obrantes en autos a los folios 66 y siguientes, cuyo contenido se tiene por reproducido. Presentan, además, contabilidad diferenciada y, por último, de los Informes de Vida Laboral de las empresas no se desprende la existencia de confusión de plantillas entre ellas.

OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La demandante presentó demanda de conciliación ante el CMAC, con celebración del trámite sin avenencia de las partes (Documentos núms. 2 y 3 de la demanda).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ILUNION SEGURIDAD SA que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de la actora, que declaró nulo el despido de ésta por no haberse seguido el cauce del despido colectivo, y condenó a ILUNION SEGURIDAD S.A. a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido, a razón de un salario diario de 34,75 euros, y con apreciación de la Excepción de falta de legitimación pasiva, absolvió al resto de los codemandados, se alza en suplicación la empresa condenada ILUNION SEGURIDAD S.A. articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS .

Por su parte, la trabajadora recurrida, en su escrito de impugnación, postula, con amparo procesal en el art. 197.1 de la LRJS , la rectificación del hecho probado quinto, a la luz de la prueba documental obrante en las actuaciones.



SEGUNDO.- Con carácter previo, entraremos en el análisis del motivo de revisión fáctica postulado por el recurrido, para fijar el relato fáctico sobre el que posteriormente, aplicar el derecho. Se interesa la revisión del hecho probado quinto, señalando que como efectivamente anticipó ILUNION SEGURIDAD S.A. en su escrito de recurso, existe un error material por la omisión de uno de los empleados vinculados al servicio de acompañamiento de trenes, que también se vio afectado por las decisiones que acordó la empresa recurrente; es el caso de D. Gabino , que fue trasladado a prestar servicios en otro centro de trabajo. Y con apoyo en el documento 6 de la prueba documental de la parte actora- folios 222 a 227- interesa la siguiente revisión fáctica en el párrafo primero del hecho probado quinto (en negrita, la modificación pretendida), manteniendo el resto: 'La trabajadora demandante, en la fecha del despido, prestaba sus servicios laborales en el centro de trabajo de Renfe en Córdoba. A fecha 31/12/2015 integraban la plantilla de trabajadores del referido centro de trabajo un total de 12 trabajadores, de los cuales 7 de ellos fueron objeto de despido individual por causas objetivas, 2 trabajadores trasladados de provincia y, por último, 2 trabajadores solicitaron la extinción voluntaria de sus respectivos contratos de trabajo (Documentos núms. 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandante). Además de la demandante, fueron despedidos con fecha de efectos el 31/12/2015 los trabajadores D. Gervasio , D. Leoncio , D. Moises , D. Pio , D. Samuel y D. Valentín . D. Gabino con fecha de efectos 09/02/2016, D. Prudencio con fecha de efectos de 14/02/2016, y D. Luis Alberto con fecha de efectos de 22-02-2016, fueron objeto de traslado geográfico a otras provincias limítrofes con Córdoba (Documento núm. 6 del ramo de prueba de la demandante). D. Andrés y D. Basilio solicitaron, con fecha de efectos 15/01/2016, la baja en la empresa Ilunion Seguridad y pasaron a prestar sus servicios laborales en la empresa Ilunion Outsourcing SAU -alta el 22/01/2016- ( Informes de Vida Laboral de la empresas Ilunion Seguridad SA e Ilunion Outsourcing SAU obrante a los folios 48 a 54 de las actuaciones y Documento núm. 21 del ramo de prueba de la demandante y Documentos núms. 12 a 15 del ramo de prueba de la demandada).' Si bien se infiere del documento invocado, la existencia de un error, en cuanto que el trabajador D.

Gabino , fue destinado de común acuerdo a la provincia de Sevilla (Area Hospitalaria Virgen Macarena), lo cierto es que la fecha de efectos de dicho traslado no fue el 22 de febrero sino el 16 de marzo; y en cuanto a los trabajadores Juan Francisco , y Luis Alberto , ningún error se aprecia en cuanto a la fecha de efectos de su traslado recogido en el citado ordinal quinto, que de acuerdo con el documento invocado fue con efectos de 15-02-16, y no en las fechas que indica el recurrido. Por lo que la única adición que procede hacer es la relativa al traslado, de común acuerdo, de D. Gabino , con efectos de 16-03-16. (folio 226).



TERCERO.- Entrando en el motivo de censura jurídica, articulado por la empresa recurrente, se denuncia en el mismo la infracción de lo establecido en el art. 51.1 ET así como del art. 1.1. de la Directiva 1998/1959/CE , y jurisprudencia que los interpreta, señalando que se centra el recurso, tras haberse desestimado por la sentencia el resto de argumentos que sustentaban la pretensión de nulidad del despido, en el motivo especifico de la necesidad de haber tramitado un despido colectivo, para proceder a la extinción contractual del actor.

Sostiene que no se superaron los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de dicho despido colectivo, cualquiera que sea el ámbito de referencia escogido (ya sea la empresa, ya el centro de trabajo).

Si tomamos como referencia el centro de trabajo, dice el recurrente, y de acuerdo con lo consignado en el ordinal quinto, se han producido 7 despidos, 2 traslados, y 2 bajas voluntarias. Ello haría un cómputo de 11 trabajadores, no existiendo normativa que permita acumular los traslados a los despidos. Dado el triunfo del motivo anterior, debe señalarse que, corregido el error en el ordinal quinto, fueron 3 los trabajadores trasladados (uno de ellos, pactado). Y sigue razonando: El art. 51.1 4 entiende como despido colectivo la extinción de contratos que afecte a la totalidad de la plantilla, cuando lo cierto es que en el presente supuesto tres trabajadores permanecen en plantilla, si bien en otros destinos.

Y si tomamos como referencia, la totalidad de la empresa, sigue razonando el recurrente, la conclusión tampoco varía, no pudiendo computarse las extinciones habidas desde el 31-12-15 y el 17-01-16 (9), en aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por ejemplo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23-01-13 , 9-07-14 , o Sentencia de la Audiencia nacional de 3-07-15 . Por todo lo cual, entiende que debe ser desestimada la demanda, al no haberse superado los umbrales legalmente exigidos que justificasen la tramitación de un despido colectivo.

Se opone a dicho recurso la parte actora, que tras analizar todas y cada una de las cuestiones esgrimidas por el recurrente, postula la confirmación de la sentencia recurrida.

Partiendo del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, que no fue combatido, el motivo debe ser estimado, por las razones que a continuación exponemos; razones todas ellas que ya han sido analizadas y resueltas en este mismo sentido por la Sala en diversas sentencias, habiéndose declarado procedentes los seis despidos de los restantes trabajadores afectados. Así se ha pronunciado la Sala en Sentencias de fecha 1-06-17 (recurso 2225/16 ), 7-06-17 (recurso 2281/16 ); 14-06-17 (recurso 2420/17 ), 13-07-17 (recurso 2820/16 ), o 20-12-17 (recurso 605/17 ).

Y ya tomemos como referencia el centro de trabajo, o la propia empresa, el resultado será en todo caso favorable a la tesis del recurrente.

En el primero de los casos, se acredita que estaríamos ante un centro con 12 trabajadores, en el que se despidió a 7 trabajadores y se trasladó a 3, sin que exista normativa alguna que permita acumular los traslados a los despidos practicados, a los efectos del cómputo de despidos objetivos; y no pudiéndose computar a estos efectos las bajas voluntarias de otros trabajadores que pasan a otras empresas del grupo, en fecha posterior al despido aquí enjuiciado (hecho quinto).

Y si computamos la totalidad de la empresa, como ámbito de referencia, con un número total de 47 trabajadores (hecho probado quinto) y no pudiendo computarse las extinciones producidas con posterioridad al 31-12-15, tampoco se habrían superado los umbrales numéricos que justificarían la necesidad de acudir al despido colectivo.

A este respecto, ya la doctrina del Tribunal Supremo desde la sentencia de 23-04-12 , seguida por las de 23 de enero de 2013 , 9 de abril de 2014 o 9 de julio de 2014 , citadas por el recurrente, se pronunció en el sentido señalado por éste, de que ha de fijarse el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción. Decía efectivamente la primera de las sentencias citadas: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) , de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T (RCL 1995, 997) . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.' Argumenta por otra parte la sentencia recurrida que ha de tomarse como unidad de cómputo de referencia el centro de trabajo por cuanto tomando dicha unidad, se alcanza el umbral numérico exigido por la Directiva 98/59 para su conceptuación como 'despido colectivo', no alcanzándose sin embargo, si se aplicara como ámbito de referencia el de la empresa. Y partiendo de dicha unidad de cómputo, y haciendo un análisis de la STJUE de 13-05-15 (Asunto Rabal Cañas C-392/13 ) razona la sentencia de instancia que estamos en presencia de un centro de trabajo (el servicio de vigilancia que tenía contratado ILUNION SEGURIDAD S.A.

con RENFE en Córdoba referido a 'Acompañamiento de trenes AV-LD') que se extingue y que su extinción afecta a más de 5 trabajadores. Y concluye que la consecuencia será la declaración de nulidad del despido, por no haberse seguido el cauce del despido colectivo del art. 51 del ET , tal como lo prevé el art. 122.2 b) de la LRJS ; matizando que sin embargo, la consideración de la empresa en su dimensión provincial, no justificaría la aplicación del procedimiento de despido colectivo; ya que solo cabría computar los 7 despidos de la contrata de RENFE, no alcanzándose el mínimo de 10 trabajadores despedidos, sin que sea posible computar los despidos efectuados en el período de los 90 días posteriores a la fecha del despido, con base en la jurisprudencia que cita, al no deducirse la existencia de fraude.

En lo que interesa, el artículo 1 de la Directiva establece lo siguiente: ' 1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por«despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: - para un período de 30 días: - al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente300 trabajadores, como mínimo; ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados '.

3.- La transposición de la Directiva en nuestro ordenamiento interno viene recogida en el art. 51.1º;ET .

La STJUE de 13 de mayo de 2015 (C-392/2013, asunto 'Rabal Cañas ') concluye en su apartado 54, ' Por consiguiente, infringe el artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo» a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva '.

Y en este mismo sentido se pronuncia nuestra jurisprudencia, en Sentencia del Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 17-10-16 . En cuanto al concepto de 'centro de trabajo', señala la meritada sentencia: ' Conforme a la Directiva 98/59 y desde la perspectiva puramente cuantitativa, solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior.

Así lo establece claramente la antedicha STJUE al excluir los centros de trabajo con un menor número de trabajadores, lo que 'sería contrario al objetivo perseguido de garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y, por otro lado, daría lugar a cargas muy diversas para las empresas obligadas a cumplir las obligaciones de información y de consulta en virtud de los artículos 2 a 4 de esta Directiva en función de la elección del Estado miembro de que se trate, lo que sería igualmente contrario al objetivo perseguido por el legislador de la Unión, que es equiparar las cargas en todos los Estados miembros '. Añadiendo en el apartado 64, que ' esta interpretación no sólo incluiría en el ámbito de aplicación de la Directiva 98/59 a un grupo de trabajadores afectados por un despido colectivo, sino también, dado el caso, a un único trabajador de un centro de trabajo -que eventualmente podría hallarse adscrito a un centro de trabajo de una aglomeración distinta y alejada de otros centros de trabajo de la misma empresa-, lo que sería contrario al concepto de «despido colectivo» en el sentido habitual de dicha expresión. Además, el despido de ese trabajador único daría lugar a la aplicación de los procedimientos de información y consulta previstos en las disposiciones de la Directiva 98/59, las cuales no son adecuadas para casos individuales '.

5.- El concepto de centro de trabajo al que se refiere el art. 1.1º de la Directiva 98/59 y que impone a la legislación interna la obligación de respetar las garantías que caracterizan los despidos colectivos, está exclusivamente referido a los centros en los que presten habitualmente servicio más de 20 trabajadores, no estando obligado el legislador nacional a reconocerlo en favor de aquellos otros que empleen a un menor número, como es lógico y razonable en función de esa dimensión plural del despido colectivo de la que ya hemos hablado antes, que necesariamente requiere una mínima incidencia cuantitativa en el número de trabajadores afectados en función de los destinados en el concreto centro de trabajo.

Lo contrario sería tanto como admitir que la normativa del despido colectivo fuese de aplicación en cualquier centro de trabajo por reducido que fuese, lo que ya hemos visto que niega la propia doctrina del TJUE, porque no se corresponde con lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59 que claramente se limita a los centros que emplean a más de 20 trabajadores o en los que se hubieren producido un mínimo de 20 despidos. A salvo que la regulación interna de cada Estado pudiere establecer un sistema más favorable a los trabajadores en uso de la posibilidad que a tal efecto concede el art. 5 de la Directiva, incluyendo cualquier centro de trabajo con independencia del número de trabajadores destinados en el mismo, lo que no es el caso de nuestro art. 51.1º;ET '.

Y se reitera el criterio expuesto en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14-07-17(recurso de casación 74/2017 ).

Dicho lo cual, ello significa que deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.

Y en el presente supuesto, si tomamos como referencia la empresa, resulta que en un total de 47 trabajadores, se han producido 7 despidos objetivos, lo que en la escala del artículo 51.1 comporta que no se llega al umbral de despido colectivo ('diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores') si el mismo se interpreta con arreglo a la doctrina anterior a las SSTS 848/2016 de 17 de octubre o 634/1017 de 14 de julio .

Y si tomamos como referencia el centro de trabajo, que ocupaba a 12 trabajadores, lo cierto es que fueron 7 los despedidos, permaneciendo tres en plantilla si bien en otros destinos; supuesto que no podría encuadrarse tampoco en el despido colectivo, en cuanto que ni afectó a la totalidad de la plantilla del centro, ni esta supera los 20 trabajadores; ya que afectó a 7, tres fueron traslados, y hay dos bajas voluntarias, que aquí no han de computarse; por lo que no superándose los umbrales numéricos del precepto indicado, no cabe sino estimar el recurso formulado por la empresa, y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda inicial del actor, y declarando procedente su despido, con absolución de todos los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por ILUNION SEGURIDAD SA contra la sentencia de fecha 09/09/16 en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Constanza contra GRUPO ILUNION, SL, ILUNION SEGURIDAD SA, UNIPERSONAL, ILUNION OUTSORUCING, SA., ILUNION FACILITY SERVICES SL, UNIPERSONAL, Frida , Justino , Lorenza , Maximiliano , Pedro Y MINISTERIO FISCAL, FOGASA debemos debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y en su lugar desestimamos la demanda de Dª Constanza frente a ILUNION SEGURIDAD S.A. y declarando procedente el despido de aquella, confirmamos la extinción producida en fecha 31-12-15, consolidando la indemnización ya percibida por dicha extinción. Manteniendo igualmente la absolución en cuanto a los restantes codemandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 7/02/18