Sentencia SOCIAL Nº 416/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2020 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000765/2020

NIG: 3803844420190009981

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000416/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001196/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Herminio; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA

Recurrente: María Milagros; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA

Recurrido: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

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En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000765/2020, interpuesto por D./Dña. Herminio y María Milagros, frente a Sentencia 000219/2020 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001196/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Herminio y María Milagros, en reclamación de Despido siendo demandado/a SERVICIO CANARIO DE EMPLEO y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 22 de septiembre de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Herminio trabajaba para el Servicio Canario de Empleo desde el 3 de diciembre de 2018, en virtud de contrato en prácticas, con la categoría profesional de titulado superior. Doña María Milagros trabajaba para el Servicio Canario de Empleo desde el 3 de diciembre de 2018, en virtud de contrato en prácticas, con la categoría de titulada superior. SEGUNDO.- Los actores no ostentan la condición de representante de los trabajadores. TERCERO.- Por el Servicio Canario de Empleo del Gobierno de Canarias se elaboró un proyecto de formación práctica y empleo para la Comunidad Autónoma de Canarias. -documento 1 del expediente.-Va destinado a personas inscritas como demandantes de empleo en las Oficinas de Empleo del Servicio Canario de Empleo que reúnan lo siguientes requisitos:a) personas que estén en posesión del titulación académica o profesional requerida para el contrato a suscribir y reúnan requisitos para ser contratados por la modalidad de contratos en prácticas. b) carecer de experiencia laboral de doce meses o más en la titulación objeto de la contratación. c) no haber tenido contrato laboral en prácticas para la titulación objeto del contrato. d) no haber tenido contrato con alguna administración pública para la ocupación y categoría objeto del contrato. e) candidatos con titulaciones finalizadas en los últimos cinco años para personas sin certificado de discapacidad y siete años para los candidatos que si lo prevean. Se les sometió a un proceso de selección. - folios 215 y 216 .-

Se firmó un convenio de 17 de octubre de 2018 entre el Servicio Público de Empelo Estatal y la Comunidad Autónoma de Canarias para el desarrollo del Plan Integral de Empleo de Canarias que comprenda la realización de medidas que incrementen el empleo, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Centésima Vigésima Séptima de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos General del Estado para el año 2018.Entró en vigor a su firma y tendrá vigencia hasta el total cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes que, en todo caso, deberán haber tenido lugar antes de 31 de diciembre de 2020. -documento 2 del expediente.-

Por resolución de 8 de noviembre de 2018 de la Dirección del Servicio Canario de Empleo se autoriza la formalización de 150 contratos en prácticas en el marco del Proyecto de Formación Práctica y Empleo para la Comunidad Autónoma de Canarias. -documento 3 del expediente.-

El 20 de noviembre de 2018 el director del Servicio Canario de empleo firmó unas instrucción para el correcto seguimiento de la contratación en prácticas. -documento 4 del expediente.-

En resolución de 25 de enero de 2019 se designó a los tutores y suplentes del personal beneficiario de los contratos en prácticas. -folio 66.-

CUARTO.- Doña María Milagros ostenta el título de licenciada en Economía, desde fecha 24 de diciembre de 2013. -documento 5 del expediente y 115 parte actora.- Don Herminio es Graduado en Derecho desde junio de 2017. -folio 203.- QUINTO.- El contrato formalizado entre las partes es de prácticas a tiempo completo, desde el 3 de diciembre de 2018 al 20 de diciembre de 2018. Se señala que la trabajadora prestará servicios como Titulados Superiores en prácticas, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, incluida en el grupo profesional I. La jornada de trabajo será a tiempo completo de 37 horas y 30 minutos de lunes a viernes. La duración del contrato será de un año, computado de fecha a fecha y la suspensión no implicará ampliación del plazo. La trabajadora percibe una retribución del 60% en los términos establecidos en el artículo 11.1 e) del ET. - folio 69, 201 y 202.- SEXTO.- Se le asignó el 24 de enero de 2019 a doña María Milagros como tutores en Economía Social, Servicio de Economía Social, a don Pedro y doña Coro. -folio 62.- A don Herminio se le asignó doña Eloisa y Encarnacion en Economía Social, Servicio de Economía Social. -folio 198.- SÉPTIMO.- El 11 de marzo de 2019 la actora, doña María Milagros, rellena un cuestionario de evaluación del período inicial de trabajadores en prácticas y señala de su puño y letra Mayor aportación. Gestión de expedientes, analizando los casos concretos de cada solicitante. Mayor adecuación. Iniciativas empleo autónomo, formas jurídicas, creación de empresas, leyes y reales decretos aplicados, calcular capitalización. Considera de interés acceso a todos los aplicativos.-folio 70.- El 1 de marzo de 2019 la actora, don Herminio, rellena un cuestionario de evaluación del período inicial de trabajadores en prácticas y señala de su puño y letra No he tenido el explores desde el inicio de las prácticas... La lectura de los estatutos sociales de las Sociedad Laborales y cooperativas, me ha parecido bastante a la hora de contribuir a tener una mejor perspectiva sobre la materia mercantil. También es necesario indicar que, me ha resultado una gran contribución la mejora del contenido y estructura de las resoluciones y requerimiento que he realizado. Consideraría interesante una explicación sobre el funcionamiento del Explores y del Sispecan. .-folio 195.- OCTAVO.- Doña María Milagros en el momento de su incorporación a la Unidad de Pago único, dentro de la Sección de Creación de Empresas y Actividades, estuvo estudiando y solventando dudas sobre la normativa reguladora del programa de pago único de la prestación por desempleo, del diseño e información de la página Web del Servicio Canario de Empleo además de la normativa de programas que se tramitan en la Sección, concretamente la relativa a las Subvenciones del Empleo Autónomo, a las Empresas de inserción y Entidad de Economía Social. Hasta la fecha que se le dio permiso para acceder al programa informático de gestión utilizado en la Unidad (EGE), su trabajo consistió en revisar las solicitudes presentadas, con el fin de aprender a aplicar la normativa estudiada con anterioridad. Se le facilitó un modelo de documento 'checklist' que incorporaba a cada solicitud revisada, con el fin de controlar el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir las personas solicitantes y que la documentación presentada estaba o no completa. En ese documento escribía a mano en lo que había que requerir al trabajador, rellenaba los campos sobre, entre otros extremos, forma de constitución, días de prestación pendientes, calculaba el importe a capitalizar, etc. -folios 348-376-. Dichos documentos servían a don Pedro (titulado medio) para supervisar trabajo realizado por la actora, comentar los posibles errores u omisiones que hubiera cometido y dar respuesta a las dudas que siguiera teniendo. -folio 24 parte actora.- Al comienzo del segundo trimestre aproximadamente, una vez tuvo acceso al programa informático de gestión y al programa de prestaciones de 'Silcoi' en modo consulta, realizaba en relación con el pago único de la prestación contributiva por desempleo, las siguientes:

. Consulta del programa de prestaciones 'Silcoi' con el fin de verificar si las personas solicitantes reúnen los requisitos para admitir a trámite las solicitudes presentadas.

. Estudio de los documentos aportados junto a las solicitudes, con el fin de verificar que se ajustan a las normas reguladora del programa.

. Atención a usuarios que acuden a la Unidad para resolver posibles dudas surgidas en las solicitudes que tramitan. Las dudas que resuelve telefónicamente son las que le traslada el tutor, no disponiendo de teléfono propio.

Dentro del programa EGE:

. Elaboración de requerimientos de la documentación necesaria para completar y/o subsanar las solicitudes presentadas.

. Elaboración de propuestas favorables, de desistimiento, de archivo y denegación relativas a las solicitudes presentadas; además de nuevas propuestas de inversión e informes de solicitudes que proponen a la Inspección de Trabajo y Seg. Social.

Sus propuestas son revisadas por don Pedro que es el que las sube al portafirmas, al que no tenía acceso la actora. No tenía acceso a las carpetas compartidas, ni a la sede electrónica ni al correo corporativo. El registro de documentos lo hacía la auxiliar de la Unidad. Utilizaba la actora un correo gmail en el que se identificada como persona contratada en prácticas.

El pago único lo gestiona en Tenerife un titulado medio (don Pedro,graduado social) y una auxiliar administrativa, y en Gran Canaria un titulado superior y un auxiliar administrativo.

Cuando la auxiliar administrativa no estaba su trabajo lo hacía don Pedro y doña María Milagros, para poder continuar con su propio trabajo.

. testifical y folios 71 y 72.-

Don Herminio, desde el inicio y un mes y medio se dedica a la formación y estudio de la normativa de fomento a la promoción del empleo autónomo y posteriormente, realiza en relación con el Programa de Subvenciones de Promoción del Empleo Autónomo las siguientes:

Consulta y estudio de la normativa relacionada con las subvenciones e Promoción del Empleo Autonómico.

Asignación de expedientes semanales, correspondientes a fechas de registro de entrada consecutiva y correlativa a cada unas de las personas contratadas en prácticas (pueden contener expedientes de Establecimiento de Asistencia Técnica, de Formación y/o Financiera), estudiando si cumplen los requisitos conforme a las bases reguladoras.

Al no trabajar en papel, accede al aplicativo del Gestor de Expedientes del Servicio Canario de Empleo (Ege) o a la carpeta de ubicacón de red sues/IIGCVirtualIGC_Servicosusex)(R), para tener acceso a toda la documentación que conforma el expediente en ese momento, con el fin de verificar que se ajustan a la norma reguladora del programa. Cualquier duda que se planteaba era solventada por don Marco Antonio, y para el caso de su ausencia, por el resto del personal estructural de la Sección.

Acceso al programa informático SISPECAN INTERMEDIACIÓN, exclusivamente para consultas y que cumplen los requisitos a través del informe que emite la aplicación. Atención a usuarios que acuden a la Unidad para resolver posibles dudas surgidas en las solicitudes que se tramitan, indentificándose previamente como personal en Prácticas. Una vez por semana, la persona contratada en prácticas remite a su tutora un listado con los expedientes asignados, y con la situación administrativa de cada uno de ellos:

Requerimientos

Propuestas denegatorias y de tener por desistido

Completo

Dentro del programa informático de gestión de expedientes (EGE) con el que se tramitan las solicitudes, utilizando las plantillas ya existentes elaboradas por los técnicos de la Unidad.

Elaboración de requerimientos de la documentación necesaria para completar y/o subsanar las solicitudes presentadas.

Elaboración de propuestas de desistimiento, de tener por desistido y denegatorias relativas a las solicitudes presentas.

Las propuestas de concesión y concesión y justificación, son elaboradas por el personal de la Sección, previa revisión del expediente que ha sido propuesto como COMPLETO.

En relación con estos puntos, el procedimiento es siempre finalizado por doña Sacramento, que revisa el trabajo realizado por la persona en prácticas, comentan los posibles errores que haya podido cometes (si fuera el caso) y los modifica, trasladando al portafirma electrónico los documentos elaborados, para que el trámite sea finalizado con la firma del Jefe jerárquico responsable de la Unidad.

NO tiene acceso a aplicativos de:

. acceso a correo corporativo.

. Consultas de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias (SICOIN), para consultas de contraído previo.

. Consultas de Vidal Laboral

. Aplicativo 'Cliente Ligero' con el que se obtienen los certificados de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

. Seflogic (Sistema económico, financiero y logístico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias).

. No tiene teléfono asignado en su puesto de trabajo,y si usa los mismos, ha de identificarse como personal en prácticas.

. No tiene acceso al Registro, a la Sede, al Portafirmas electrónico.

- folios 191-194 y testigo que lo firma don Marco Antonio.-

NOVENO.- El 4 de octubre de 2019 la actora y algunos de su compañeros interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo. -folio 123 y ss parte actora.-

El 25 de octubre de 2019 se le notifica a la actora que el 2 de diciembre de 2019 finalizaría su contrato en prácticas. -folio 77.-

En fecha 5 de noviembre de 2019 se le comunica al actor que el 2 de diciembre de 2019 finaliza su contrato en prácticas. -folio 39 prueba parte actora.-

DÉCIMO.- La retribución íntegra mensual y diaria de un titulado superior grupo I ascienden a:

2955,05 euros en el 2018, 114,92 euros día.

3056,89 euros en el 2019 hasta junio, 118,88 euros día.

3064,39 euros desde junio a diciembre de 2019, 119,17 euros día. -folio 113.-

Los actores percibieron:

1773,03 euros en el 2018.

1834,14 euros en el 2019 hasta junio.

1838,64 euros desde julio a diciembre de 2019.

-folio 131 y 147.-

UNDÉCIMO.- Del total de 150 trabajadores contratados entre noviembre y diciembre de 2018, no consta la baja de dos de ellos, y del resto tres pidieron excedencia forzosa, dos renunciaron y el resto fueron baja en los meses de noviembre y diciembre de 2019 y enero y febrero de 2020. -folio 114.- .- DUODÉCIMO.- Se presentó el día 9 de diciembre de 2019 reclamación administrativa previa frente al Servicio Canario de Empleo. -folio 18 y ss.-TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña María Milagros y don Herminio, contra el Servicio Canario de Empleo y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Herminio y María Milagros, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2021 y que por reajustes en los señalamientos, se adelantó su deliberación para el día 1.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión deducida por los actores en virtud de la cual solicitaban que el cese operado fuera declarado nulo o improcedente y frente a la misma se alza su representación en suplicación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de modificar el hecho probado cuarto y se haga constar: 'Dña María Milagros finalizo sus estudios de Licenciatura en Economía en agosto de 2013. Reverso del documento 115 del ramo de prueba de la parte actora.

Consta textualmente en el reverso de dicho documento 'Reverso del título Universitario Oficial de Licenciada en Economía, expedido el día 24 de diciembre de 2013 a favor de Dña María Milagros, que supero en agosto de 2013 los estudios conducentes al mencionado título, según un plan de estudios homologado por acuerdo de 21 de octubre de 2002. Reverso del documento 115 del ramo de prueba de la parte actora.

D. Herminio es Graduado en Derecho desde junio de 2017. Folio 203.'

Se apoya en el folio que indica.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida por ser intrascendente para los designios del fallo dado el sesgo que va a tomar este recurso y porque, a mayor abundamiento, se apoya en los mismos documentos que han servido de base a la Magistrada para formarse su convicción.

Interesa se adicione al hecho probado undécimo lo siguiente: 'De los 150 contratos en prácticas, consta acreditado en 36 de ellos, no se consigna el puesto de trabajo a desempeñar durante las practicas, funciones a realizar, y objeto del contrato.'

Se apoya en un DVD obrante al folio 134 del ramo de prueba de esta parte.

El motivo no puede tener favorable acogida. En este sentido ha de tenerse en cuenta que los contratos se ajustan al modelo oficial del contrato en prácticas, en el cual no se obliga a consignar ni las 'funciones a realizar' ni el 'objeto del contrato', ni el art. 11.1 del ET, ni el RD 488/1998 los exige, no pudiendo considerarse erróneo el hecho de que la Juzgadora no haya recogido en el relato fáctico lo que pretende el recurrente.

Interesa añadir un hecho probado decimotercero con el siguiente texto: 'Con fecha 31/7/2017 se emite informe sobre la propuesta del plan de Formación Práctica y Empleo de la Comunidad Autónoma de Canarias por el Director General de la Función Publica en la que se indica, entre otros aspectos, que la propuesta remitida adolece de información relevante como las titulaciones exigibles y los perfiles convocados, las tareas especificas a realizar por los trabajadores contratados.Además, señala que no existe habilitación legal en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias del años 2017 para la propuesta realizada por el organismo autónomo, pero de realizar una contratación, si es para necesidades estructurales y permanentes deberá acudir a la contratación de interinidad por vacante o sustitución, y de ser necesidades estructurales no permanentes deberá acudir a los contratos de obra o servicio o acumulación de tareas, ya que fuera de dichas contrataciones no se justifica ningún otro tipo de contratos como son los de prácticas cuya celebración en ultimo termino no puede redundar en beneficio de la administración y a que esos posibles contratos en prácticas siempre deberán superar procesos selectivos para el acceso al empleo público. Finalmente indica, que en el caso de realizar la contratación en práctica tendrá que dotar al recién titulado de una practica profesional de acuerdo con los estudios realizados, de lo contrario seria en fraude de ley, de ahí la importancia que el contrato en practicas tenga identificadas las tareas que el trabajador va a desempeñar. Informe de la Función Pública.'

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 121 y 122 de su ramo de prueba y 341 y 342.

Solicita se añada un nuevo hecho probado, el decimocuarto, con el siguiente texto: 'Que con fecha 20/11/2017 se emite informe facultativo por la Secretaria General del Servicio Canario de Empleo que concluye que, teniendo en cuenta las modalidades contractuales de las que dispone la administración para hacer frente a sus necesidades estructurales, tanto permanentes como temporales, y vista la finalidad de los contratos en prácticas, no parece ser una modalidad de contrato adecuada para que la administración haga frente a sus necesidades, ya que el objetivo primordial del contrato en prácticas no lo constituye la contratación durante un cierto tiempo de un trabajador para el desarrollo de sus funciones en un puesto de trabajo, sino su propia formación práctica. Igualmente señala que las contrataciones que pretende hacerse no se ajustan a la legalidad vigente.'

Se apoya en la documental obrante a los folios 117 a 120 de su ramo de prueba y 337 reverso y 338 a 340 del expediente administrativo.

Interesa, por último, se añada otra hecho probado, que sería el decimoquinto, proponiendo como texto el siguiente: 'Con fecha 11/5/2018, se emite nuevamente informe facultativo sobre el proyecto de Formación Practica y Empleo de la Comunidad Autónoma de Canarias por el Director General de la Función Pública reafirmándose en el ya emitido de fecha 31/7/2017, añadiendo que, en caso de realizarse, no podrán tener la consideración de contratos laborales ordinarios sino 'sui generis', enmarcados única y exclusivamente en el ámbito de ejecución de las políticas activas de empleo, para prevenir, en la medida de lo posible el desempleo y para la configuración de un funcionamiento más eficiente de los mercados de trabajo, en este caso, dirigido a la adquisición de una experiencia laboral preferentemente para los jóvenes titulados menores de 30 años, sin que en ningún caso pueda producir consecuencias indebidas respecto de futuras vinculaciones contractuales como personal laboral de la Administración Pública Canaria.'

Se apoya en la documental obrante a los folios 343 y 344 del expediente administrativo.

La Sala considera que las últimas tres revisiones han de prosperar y ello porque se desprende de tales documentos, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y, aunque tales adiciones resultan intrascendentes para resolver la cuestión debatida, como veremos a continuación, es necesario que consten tales datos en el relato fáctico a efectos de un posible ulterior recurso.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción de los arts. 3, 19 y 22.3 del RD 488/1998, art. 8.2 y 11 del ET y jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2009. Al mismo tiempo denuncia la vulneración del art. 12 del RD 10/2010 de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo. Por último, vulneración por no aplicación del art. 15 del ET.

Expone el recurrente que no se correspondían las prácticas al nivel de estudio o formación cursados y que ello conllevaría al fraude en la contratación y que la relación laboral haya devenido en indefinida, siendo el cese operado nulo o improcedente. Añaden además los recurrentes que las funciones que tienen encomendadas en absoluto tienen que ver con una formación práctica atendiendo a los titulos que tienen ambos.

El recurso es impugnado por la parte demandada.

TERCERO.- Esta Sala en su sentencia de 4 de febrero de 2021, ha indicado: "El artículo 11.1, en su redacción aplicable establece: 'El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato.

b) La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

c) Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.

Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.

A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.

d) Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.

e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

f) Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa.'

El Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, en su artículo 3, relativo a la forma del contrato, prevé que el contrato de trabajo en prácticas deberá formalizarse siempre por escrito, haciendo constar expresamente la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas. El artículo 22. 3 establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación celebrados en fraude de ley.

El Tribunal Supremo en interpretación de las diferentes normativas reguladoras del contrato de trabajo en prácticas ha señalado que la finalidad esencial que persigue este contrato es formativa, se pretende ante todo que los conocimientos adquiridos con anterioridad por el interesado se apliquen en la práctica, consiguiendo con ello su consolidación y perfeccionamiento, a diferencia del contrato de trabajo para la formación en que los conocimientos se van adquiriendo al tiempo que se va desarrollando la actividad laboral. En el contrato en prácticas lo que se pretende es dar firmeza y sentido práctico a unos conocimientos adquiridos previamente mediante estudios realizados por el interesado antes de comenzar a trabajar ( STS 1 de octubre de 1992), o como indica la STS de 29 de octubre de 1996, la adquisición por el contratado de una práctica profesional que mejore su nivel formativo y su posición en el mercado de trabajo .En sentencias de 20 de diciembre de 2000 y 26 de junio de 2001 se reitera que tiene como finalidad facilitar el ejercicio profesional, para que los conocimientos adquiridos por el trabajador en la obtención del título adquieran una perfección propia con tal ejercicio, pues no se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esta experiencia actúe sobre los estudios cursados, y así se persigue proporcionar a los trabajadores que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, proveer de la formación profesional práctica a quienes solamente tienen conocimientos teóricos, que los ha adquirido mediante la obtención de un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión, por cuya razón el artículo 11.1, a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.

Con posterioridad en sentencia de 12 de febrero de 2009 declara nuevamente que su finalidad es contribuir a complementar la formación teórica del trabajador y en el concreto supuesto consideró que una desviación de escasa duración de aquella finalidad, durante dos meses de los 24 de duración , en que se empleó al trabajador en tareas distintas a las pactadas como objeto del contrato, carecía de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta.

La doctrina destaca que la contratación en prácticas ofrece un doble nivel formativo:la puesta en práctica de conocimientos teóricos adquiridos y la obtención por medio del propio contrato de una formación complementaria eminentemente práctica que el trabajador adquiere a través de la relación laboral. Igualmente pone de relieve que los tribunales en la interpretación y aplicación de esta normativa configuran como función esencial de esta modalidad de contratación posibilitar la puesta en práctica efectiva de los conocimientos teóricos adquiridos mediante una formación específica, resultando necesario para la validez de este tipo de contrato que no se produzca la ruptura del nexo causal que constituye la adecuación entre el trabajo ejecutado y la formación adquirida .Igualmente se destaca que en los contratos de trabajo en prácticas, la participación de trabajadores en la empresa con unos conocimientos formativos previamente adquiridos conlleva indudablemente una utilidad de su trabajo para la empresa."

CUARTO.- Por su parte, la sentencia de 20 de enero de 2021, ha establecido: "Los contratos de trabajo formativos (contrato de trabajo en prácticas y contrato de trabajo para la formación) tienen como fin específico, junto a la causa genérica de todo contrato de trabajo (prestación de servicios por salario), la adquisición de conocimientos teóricos o prácticos, o ambos conjuntamente, para desempeñar un determinado oficio o profesión.

El contrato de trabajo en prácticas, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 1 a 4 del Real Decreto 488/ 1998 de 27 de marzo, sobre contratos formativos, es aquél que tiene por objeto la obtención por el trabajador de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.

Dicho contrato se debe celebrar para adquirir formación en puestos de trabajo que ofrezcan un nivel de cualificación susceptible de acreditación formal o que se corresponda al nivel de cualificación de base de cada ocupación en el sistema de clasificación de la empresa ( artículo 1 a 4 del Real Decreto 488/ 1998 de 27 de marzo, sobre contratos formativos). Es decir, se busca la obtención de formación real por los jóvenes, que se corresponda al nivel de estudios o de formación cursados. La correspondencia entre titulación y el trabajo no tiene que ser absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de todas o algunas de las enseñanzas teóricas acreditadas por la titulación del trabajador y, por otra parte, el contrato en prácticas no requiere de la asistencia continua de otra persona que supervise la actividad sino solo de la posibilidad de aplicar los conocimientos adquiridos, de los que es exponente el título obtenido.

En cuanto a la forma, el contrato habrá de revestir obligatoriamente la forma escrita, como lo impone el artículo 8 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, y realizarse en el modelo oficial, haciendo constar expresamente la duración del contrato, la jornada laboral, la retribución, la titulación del trabajador, el objeto de las prácticas y el periodo de prueba, cuando haya sido previsto. La falta de escritura da lugar a la transformación en un contrato ordinario por tiempo indefinido, salvo que se acredite la naturaleza temporal del mismo.

Como en el contrato de trabajo en prácticas la capacitación del trabajador constituye el elemento definitorio y característico del mismo que justifica su temporalidad, sobre ella se ha establecido un régimen jurídico específico que determina, entre otras consecuencias, que a modo de sanción y para evitar fraudes en la contratación, adquieran la condición de fijos los trabajadores contratados para la formación, cuando el empresario incumpla sus obligaciones en materia de formación teórica."

Atendiendo por lo tanto a la doctrina que ya esta Sala tienen consolidada a traves de los muchos procedimentos sobre el mismo caso enjuciado, el motivo ha de decaer y ello por las razones que se determinarán con posterioridad.

QUINTO.- En el escrito del recurso, la parte hace alusión igualmente a que no se han cumplido con los requisitos del contrato, al faltarle tres elementos esenciales, cuales son el puesto de trabajo a desempeñar durante las prácticas; otro sería la formación que va a recibir el demandante a tenor de su titulación y las funciones y el objeto por lo que dicho contrato ha de calificarse realizado en fraude de ley.

El presente tema ya ha sido analizado por esta Sala en numerosas resoluciones, no solamente en las referidas con anterioridad sino también en la de 11 de febrero de 2021. Así se indica: "VIGÉSIMO PRIMERO.- En segundo lugar, aunque efectivamente el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, exige en su artículo 3 que el contrato en prácticas se formalice 'siempre por escrito, haciendo constar expresamente la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas', la misma norma reglamentaria impone, en su artículo 17.1, la suscripción del contrato con arreglo a un modelo oficial, y en ese modelo oficial el puesto de trabajo no viene identificado por referencia a una concreta plaza, sino por medio de la concreción de la 'profesión' (con lo que se quiere englobar tanto la 'categoría profesional' como las 'ocupaciones funcionales', o cualesquiera otros términos semejantes), el grupo o nivel profesional, y el centro de trabajo, lo que guarda relación con la remisión que el artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores hace a la negociación colectiva a efectos de determinar 'los puestos de trabajo o grupos profesionales' que pueden ser objeto de este contrato. La recurrente no explica cómo, a su parecer, tendría que haberse identificado el 'puesto de trabajo', pero a la vista de la regulación antes mencionada, si el contrato en prácticas identifica la categoría u ocupación profesional, el grupo o nivel profesional en el que se engloba, y el lugar donde han de prestarse los servicios (datos todos ellos que, como la Sala ha comprobado al tener que examinar el contrato de trabajo para resolver los motivos de revisión de hechos, se recogían en este caso), el 'puesto de trabajo' ha de considerarse identificado, en la medida en que con esos tres elementos es posible saber qué es lo que hará o puede hacer el trabajador en prácticas y donde, pues la concreción de las funciones a realizar dentro de las que potencialmente se incluyen en la categoría u ocupación forma parte, en el contrato en prácticas como en cualquier otro contrato de trabajo, de la movilidad funcional simple que puede acordar el empleador por puros criterios de oportunidad.

VIGÉSIMO TERCERO.- Finalmente, como señala el recurrido en su impugnación, ni el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni el artículo 3 del Real Decreto 488/1998, ni ningún otro de los preceptos invocados en el recurso, ni la jurisprudencia de aplicación a la vigente normativa reguladora del contrato en prácticas, exigen que se explicite en el contrato escrito cual va a ser la formación que se va a recibir por el trabajador, ni una concreción de las funciones a desempeñar más allá de la identificación del 'puesto o puestos de trabajo' en los términos que se han señalado, ni tampoco que se refleje en el contrato un objeto específico distinto de la finalidad general del contrato en prácticas que se deduce de la normativa reguladora del mismo. Y, desde luego, en el modelo oficial de este tipo de contratos no se recoge ninguno de estos elementos. En consecuencia, de la ausencia de esos elementos en el contrato de trabajo suscrito por la actora no puede deducirse la existencia de fraude de ley alguno o irregularidad de ningún tipo, y, no adoleciendo el contrato de trabajo de vicio formal alguno que permitiera presumir que el mismo incurrió en fraude de ley, el motivo ha de ser desestimado."?

Por lo tanto, dado que el debate planteado es el mismo que el que hoy se estudia y siendo que la Sala no ha cambiado de criterio, al mismo ha de estarse puesto que las cuestiones deducidas por la recurrente en relación con los contratos de los demandantes no pueden prosperar, atendiendo a la doctrina expuesta.

Ha de tenerse en cuenta en relación con los dos primeros motivos de denuncia juridica deducidos que los contratos de ambos recurrentes se ajustan a las previsiones y requisitos formales del articulo 3 que exige la formalización por escrito, haciendo constar la titulación y la duración de los contratos sin que sea necesario, tal y como ha manifestado ya esta Sala que en el contrato se especifiquen nominalmente las funciones que se van a realizar. Las tareas realizadas por uno y otro demandante les han permitido la obtención de la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios, cumpliéndose por lo tanto con las exigencias establecidas por lo que obviamente estos dos motivos de censura juridica no pueden ser acogidos y están abocados al fracaso manteniendo, como se dijo anteriormente, la doctrina de este Tribunal plasmada en los numerosos recursos ya estudiados sobre el mismo tema enjuiciado y que han sido contrarios a los intereses de todos aquellos que han postulado la misma pretensión que los hoy recurrentes.

?SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 11.1 del ET; arts. 1 y 22.3 del RD 488/1998 y art. 8.2 y 11 del ET.

Igualmente denuncia la vulneración del art. 12 del RD 10/2010 de Medidas Vigentes para la Reforma del Mercado de Trabajo y art. 15.3 del ET.

Expone el recurrente que en relación con la demandante, el contrato se realizó pasado los cinco años desde la finalización de estudios y que ello presupone que la relación es indefinida.

No se ha procedido a reformar el hecho probado con el texto que propuso el recurrente, debiendo atenernos a lo recogido por la Magistrada en su resolución en tanto en cuanto no han trascurrido los cinco años, teniendo en cuenta la fecha del título aportado, por lo que el motivo debe decaer.

SÉPTIMO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción de los arts. 3, 19, 22.3 del RD 488/1998; art. 8.2 y 11 de ET y jurisprudencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009; art. 12 del RD 10/2010 de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y vulneración por no aplicación del art. 15.3 del ET y art. 6.4 del CC.

El recurrente expone en este motivo que las funciones de ambos demandantes no son acordes a sus titutos y que, además, constituyen funciones permanentes y estructurales de la Administración. Si bien ya con anterioridad se ha dado respuesta a ello no obstante ha de traerse a colación lo que se viene aplicando por esta Sala y en este sentido se recoge en la sentencia a la que se ha hecho referencia de 11 de febrero de 2021 lo siguiente: "VIGÉSIMO OCTAVO.- Como señala la jurisprudencia en interpretación del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 2 de julio de 1993, recursos 227 y 2291/1992, entre otras, aunque partiendo de una redacción del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores distinta de la actual) 'La finalidad esencial que persigue el contrato de trabajo en prácticas es una finalidad formativa, pues con él se pretende, ante todo, que los conocimientos adquiridos con anterioridad por el interesado se apliquen en la práctica, consiguiendo con ello su consolidación y perfeccionamiento'; así como que 'Lo que se persigue con este contrato es proporcionar a los trabajadores que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, es decir, proveer de la formación profesional práctica a quienes solamente tienen conocimientos teóricos, que los ha adquirido mediante la obtención de un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión, por cuya razón el artículo 11.1 a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el puesto de trabajo deberá

permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados' ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000, recurso 4464/99), indicándose también que 'la condición esencial de este tipo de contratación excepcional falta si al empresario le consta que el trabajador posee ya los conocimientos prácticos de la tarea que se le encomienda' ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996, recurso 3077/1994). Derivado de esta finalidad del contrato formativo, se viene exigiendo que las tareas desempeñadas por el trabajador contratado en prácticas guarden relación con su formación académica y le permita adquirir una experiencia práctica coherente con su nivel de estudios o de formación (y así lo establece expresamente el artículo 11.1.a del Estatuto de los Trabajadores), apreciándose fraude de ley cuando las actividades realizadas son completamente ajenas a la titulación académica que habilita la suscripción del contrato en prácticas.

VIGÉSIMO NOVENO.- Respetándose los requisitos contemplados en el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 488/1998 sobre el tipo de titulación y plazos para suscribir estos contratos, y la finalidad básica perseguida por el contrato en prácticas (permitir la adquisición de una formación práctica coherente con el nivel de titulación académica que habilita para suscribir el contrato), no puede apreciarse fraude de ley por la circunstancia de que la tareas realizadas en virtud del contrato en prácticas se correspondan con las habituales y permanentes en la empleadora, pues ni el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, que desarrolla la normativa legal, exigen que la actividad de la persona contratada en prácticas presente autonomía, sustantividad, o cualquier nota de temporalidad, con respecto a la actividad ordinaria de la empresa; de hecho, es lógico que se trate de tal actividad habitual y permanente, pues la misma es la más idónea para obtener la formación práctica perseguida con ese contrato formativo.

(...)

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Sin embargo, la Ley 10/1994, de 19 de mayo, modificó el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo la redacción actualmente vigente del artículo 11.1.a), y lo hizo suprimiendo toda referencia al 'perfeccionamiento de los conocimientos' o 'adaptación de los mismos', para pasar a decir, simplemente, que 'El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados'. Tal modificación se hizo, según la exposición de motivos de la citada Ley 10/1994, para facilitar la inserción laboral de los jóvenes, cuya falta de formación específica o experiencia laboral se estimaba que constituía el principal para su acceso al empleo. Con la redacción que se dio desde entonces al artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores es evidente que la vinculación con la práctica profesional lo es solamente al 'nivel de estudios o de formación cursados', y no a la concreta 'materia de estudios o de formación cursados', lo que se confirma si se observa la regulación del apartado c) del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, que permite la celebración de distintos contratos en prácticas cada vez que el trabajador obtiene un título superior al que ostentaba antes (grado, master o doctorado), pero no cuando al suscribir un contrato al amparo de un título inferior el interesado ya estuviera en posesión del título superior de que se tratase; y todo ello con independencia de si las titulaciones son en la misma o diferente materia.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Con la vigente redacción del artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores puede suscribirse el contrato de trabajo en prácticas en aquellas empresas o sectores de actividad en los que los puestos de trabajo u ocupaciones vienen determinadas por un concreto nivel de formación académica del trabajador, y no por la concreta materia sobre la que versó esa formación; también se atiende a la realidad de que la salida profesional de numerosas carreras universitarias sería limitadísima si el titulado universitario hubiera de trabajar solo y exclusivamente sobre la concreta materia teórica que estudió, y la posibilidad de acudir al contrato de trabajo en prácticas se vería muy restringida, frustrando las finalidades generales que justifican este tipo de contrato. Y, en particular, en el ámbito de las administraciones públicas, entre las que se engloba el Servicio Canario de Empleo, en la mayoría de los puestos de trabajo de titulado superior universitario que realizan tareas administrativas, para acceder a los mismos no se exige una titulación en una materia concreta, sino una titulación universitaria superior en general y los conocimientos y competencias generales que puedan estar asociados a ese nivel de estudios.

TRIGÉSIMO TERCERO.- A la vista de lo que se acaba de exponer, si el contrato de trabajo en prácticas suscrito por la demandante tenía por objeto desempeñar un puesto de titulado superior, para ocupar el cual el demandado, con carácter general (y desde el único punto de vista de la formación académica), solamente exige estar en posesión de un título universitario superior (grado, licenciatura, etc...), y no de una titulación en una materia específica, y las funciones desempeñadas se correspondían con las propias de un puesto de titulado superior, el contrato en prácticas era válido y no puede considerarse suscrito en fraude de ley, pues el desempeño de un puesto de titulado superior permitiría a la demandante obtener una práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado (en este caso, licenciatura), en la medida en que para el desempeño de ese trabajo ha tenido que poner en práctica los conocimientos genéricos adquiridos con el nivel de formación universitaria. Siendo por ello irrelevante que en la actividad no fuera necesario poner continuamente en práctica conocimientos en materia económica, aunque, por lo que resulta del hecho probado 12º, algunos de esos conocimientos los tuvo que aplicar necesariamente, cuando realizaba tareas como comparación de bases reguladoras o revisión de documentación técnica y contable, o de los informes de auditorías, de las entidades beneficiarias, pues las funciones de la demandante estaban relacionadas con la tramitación de subvenciones, de ahí que tuviera acceso al aplicativo para esas subvenciones. Y también es irrelevante que las personas que actuaron como tutoras de la demandante fueran licenciadas en filosofía y no impartieran formación económica a la demandante, y ello porque, como alega el Servicio Canario de Empleo en su recurso, la figura del tutor no era preceptiva, pero, sobre todo, porque la formación que debía recibir la demandante no era teórica, sino práctica, y por poca economía que pudieran saber las tutoras, por el tiempo que llevaban prestando servicios para el demandado sí que podían dar formación práctica a la demandante sobre el funcionamiento del servicio de empleo en general y sobre el puesto de trabajo de titulado superior en particular."

Por lo tanto, la respuesta a lo planteado por la parte viene recogido en los criterios expuestos, sin que la Sala se aparte de ellos y que ha venido plasmando en muchas resoluciones planteadas por trabajadores contra el Servicio Canario de Empleo para casos iguales, luego, el motivo ha de decaer al no observarse que se hayan vulnerado los preceptos referidos por lo recogido en dichas resoluciones y que esta Sala asume en su totalidad. Los contratos se ajustan a los requisitos tanto de forma como de fondo atendiendo al artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores y a los preceptos del Real Decreto invocado.

OCTAVO.- Por último, recurre dicha parte al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS por infracción del arts. 51 del ET y 122 b) y 124.11 de la LRJS.

Este tema también ha sido planteado en el mismo sentido en las tres resoluciones a las que hemos hecho referencia. En la de 4 de febrero de 2021 se indica: "TERCERO.- El recurso denuncia la infracción de los artículos 122.b y 124.11LRJS, del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que se procedió al despido de 150 trabajadores y debió tramitarse un despido colectivo al superarse el umbral de los 30 despidos, por lo que debe estimarse la pretensión de despido nulo. En el presente caso no se han producido las vulneraciones denunciadas en el recurso, pues no nos encontramos ni siquiera ante un despido individual, pues el cese cuestionado se trata de la regular finalización de un contrato temporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 c del Estatuto de los Trabajadores, que tampoco se tendría en cuenta para el cálculo del número de extinciones conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

El Tribunal Supremo ha señalado que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y en tales supuestos la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del artículo 124 de la LRJS. Sin embargo, cuando la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas, las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores, sino sobre una calificación jurídica como el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos, que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores y hace necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124, no cabe la acción de despido colectivo del artículo 124 de la LRJS pues es necesario descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho y debieran en consecuencia considerarse como extinciones computables a los efectos delartículo 51 del ET( SSTS de 22 de diciembre de 2016 y 22 de noviembre de 2018).

El Tribunal Supremo, con ocasión de procedimientos individuales de cese de contrato aparentemente temporal que carezca de causa de temporalidad que lo justifique, o de cese producido con anterioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación,si se superan los parámetros numéricos delimitadores del despido colectivo ha declarado la nulidad de las extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites preceptivos del artículo 51ET ( SSTS de de 3 y 8 de julio de 2012). Sin embargo, en este caso como ya se ha expuesto no concurre el primer presupuesto una extinción unilateralmente acordada por el empresario carente de justificación, por lo cual es preciso desestimar íntegramente el recurso."

Por todo ello, el motivo ha de desestimarse al haberse pronunciado ya esta Sala en relación con los precptos que se consideran infringidos y en consecuencia el recurso de suplicación ha de desestimarse, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Herminio y María Milagros contra la Sentencia 000219/2020 de 22 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.