Sentencia Social Nº 4163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4742/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001997
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004742 /2015 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000479 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S Julieta
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4742/2015, formalizado por el abogado D. Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de Dª Julieta , contra la sentencia número 489/2015 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 479/2015, seguidos a instancia de
Dª Julieta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Julieta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 489/2015, de fecha diecisiete de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Julieta nacida el NUM000 -64 afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , encuadrada en el régimen general, con una profesión habitual dependienta de kiosko. Base reguladora 509,27?.//Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 13-5-15. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 22-6-15 que confirmó la impugnada.//Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: desgarro parcial de tendón supraespinoso derecho, disfunción de articulación tempormandibular, osteoartrosis, t. miofuricional, enfermedad de meniere, hipoacusia severa oído izquierdo e hipoacusía leve-moderada del oído derecho, trastorno ansioso- depresivo recidivante.//Cuarto.- La demandante trabajó en el kiosko de 16-11-12 al 15-11-14.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Julieta contra INSS y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Julieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/11/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 5 y 4 de la LGSS .

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta para todo tipo de trabajo o al menos de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137.5 de la LGSS en su redacción anterior a la reformada por la ley 24/1997 de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de seguridad social, aplicable con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis LGSS establece que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . ».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992 / Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: desgarro parcial de tendón supraespinoso derecho, disfunción de articulación tempormandibular, osteoartrosis, t. miofuricional, enfermedad de meniere, hipoacusia severa oído izquierdo e hipoacusía leve- moderada del oído derecho, trastorno ansioso-depresivo recidivante.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante no le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, y ni siquiera la incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima , al igual que la juzgadora de instancia, que su patología no es determinante de una incapacidad permanente total, toda vez que las lesiones no imposibilitan para la actividad habitual de la actora de dependienta de quiosco, ya que el problema del hombro le limita para la elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal y carga de pesos lo que el pude dificultar alguna función pero no el grueso del trabajo como dependienta y en cuanto al problema psiquiátrico si bien en el año 2012 le dificultaba para afrontar problemas en su vida cotidiana, pero la actora ha estado trabajando en el quiosco desde esa fecha y no constan problemas laborales no siendo su trabajo de estrés, alta responsabilidad o toma de decisiones complejas o sea una actividad peligrosa para si o para terceros, y desde 2013 tiene el mismo tratamiento y esta estabilizada, pudiendo en periodos de descompensación acudir a una baja por incapacidad temporal. Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Julieta frente a la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Ourense en los autos nº 479/2015, sobre Invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.