Sentencia Social Nº 4168/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2027/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002027 /20082027/2008-M

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, 7 de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002027 /2008 interpuesto por Marí Trini contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Trini en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000575 /2007 sentencia con fecha veinticinco de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°.- Doña Marí Trini , con D.N.I. n° NUM000 , nacida el día 20 de enero de 1946, de profesión empleada de hogar, afiliada con el número NUM001 al Régimen Especial de Empleados del Hogar, solicitó la declaración de invalidez permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Fue examinada a 27 de junio de 2007 por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades. La Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso la declaración de no invalidez. Se denegó la solicitud por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas mediante Resolución de fecha 5 de julio de 2007, decisión impugnada en vía administrativa y ratificada, por semejantes razonamientos, en Resolución de 24 de agosto de 2007 de la Dirección Provincial del referido Instituto. 2°.- La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la parte demandante, es de 504,10 euros mensuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: "Cáncer de recto (T3 N 1 MO), en tratamiento. Artrosis lumbar (L4-L5 y L5-SI) con protusión discal global L5-SI y hernia discal posterior derecha L4-LS".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª. Marí Trini , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a este demandado de todos los pedimentos de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente de la misma a la Entidad Gestora demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza invalidante. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora interesando en primer lugar, al amparo del art. 191.b) L.P.L ., la revisión de los hechos declarados probados para que se modifiquen en el sentido de que se adicionen al segundo de los hechos probados, las dolencias siguientes: a) "Diabetes Mellitus y Trombosis Ocular" y b) "Dolor lumbar severo en ambas caderas",

La Sala no acoge la adición interesada por una doble razón: De un lado, porque no existe una adecuación entre cada documento -informe médico-y la redacción ofrecida, así la Diabetes Mellitus es no insulina dependiente, y este dato se omite en la redacción propuesta. Y en cuanto al dolor de caderas, no se trata de ninguna dolencia permanente, además dicha dolencia se diagnostica por el Médico de Cabecera y no por especialista. En todo caso, se trata de documentos que ya fueron valorados por el juzgador "a quo", y lo que realmente pretende la parte recurrente es sustituir la soberana facultad del juez de instancia en orden a la valoración de la prueba (artículo 97.2 de la LPL ), por su unilateral y subjetiva versión.

SEGUNDO.- La parte recurrente articula un segundo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , a través del cual denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la incapacidad permanente total, construyendo su recurso de Suplicación sobre la base de considerar que a la paciente le aquejan dolencias constitutivas de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

Partiendo del relato de hechos probados según la redacción propuesta en el motivo revisor, el recurso de la actora debe ser acogido en su pretensión subsidiaria; dado que las invalídeles permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y en el grado de absoluta, cuando se halle incapacitada para toda profesión u oficio.

En el caso enjuiciado, la demandante de profesión empleada de hogar, de 62 años de edad, se encuentra diagnosticada de "Cáncer de recto (T3 N 1 MO), en tratamiento. Artrosis lumbar (L4-L5 y L5-SI) con protusión discal global L5-SI y hernia discal posterior derecha L4-L5.". A lo que cabría añadir que la paciente ya realizó quimioterapia y radioterapia (en abril-mayo 2.007), encontrándose pendiente de tratamiento quirúrgico para amputación abdomino-perineal. Y a la vista de este cuadro clínico resulta evidente que tales dolencias le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión de empleada de hogar, si bien aquéllas no son susceptibles de ser calificadas como determinantes de una Invalidez en el grado de Absoluta, dado que la demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de trabajos livianos, sedentarios y que no requieran de esfuerzos físicos de gran intensidad. Por el contrario, dichas dolencias sí limitan para la referida profesión de empleada de hogar, por cuanto la actora tiene seriamente condicionada su capacidad laboral debido al cáncer de recto, pendiente todavía de otra intervención quirúrgica, si a ello añadimos la enfermedad artrósica a nivel lumbar, con hernia discal lumbar a nivel de L4-L5 y protusión del disco en L5-S1, no cabe duda del menoscabo funcional de la actora para las labores propias de su profesión, razón por la cual el cuadro clínico más arriba descrito no resulta incardinable en el artículo 137.5 de la LGSS , pero sí en el artículo 137.4 del mismo texto legal, por lo que procede la estimación en parte del recurso, y la revocación del fallo impugnado. Por todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora, Dña. Marí Trini , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra, de fecha 25 de marzo de 2.008, en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la misma y estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL cualificada, derivada de enfermedad común, condenando a los Organismos demandados al abono de la referida pensión en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.