Sentencia Social Nº 417/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 417-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 19 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2667-14, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 30 de junio de 2014 , en autos núm. 2-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Teodoro , sobre despido, contra EULEN SEGURIDAD, S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Teodoro contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Teodoro contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.; reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada. a la antigüedad del trabajador, que asciende a 13.869,05 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa a la actora los salarios de tramitación a razón de 44,90 euros diarios desde la fecha del despido, 30-11-13, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 01-09-2014 se rectificó el error material de la sentencia antes mencionada, en relación a la indemnización, la cual se fijó en 15.357'53 euros.

TERCERO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Teodoro , mayor de edad, con D. N. I. nº. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, desde 1-11-05, a tiempo completo, percibiendo un salario mensual de 1.347,11€, o 44,90 euros/día, realizando sus funciones en el centro de trabajo de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Política Social de Jaén, desde dicha fecha.

Rige entre las partes el convenio colectivo nacional de empresas de seguridad. El mismo establece una jornada anual de 1.782 horas.

SEGUNDO.- Con fecha 13-11-13 EULEN SEGURIDAD, S.A., comunicó al actor que con efectos del día 30.11.2013 finalizaba el contrato entre la empresa y la Administración, comunicándole la rescisión del contrato, pasando a depender laboralmente de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. Tras la comunicación, el actor se incorporó a su puesto de trabajo el día 1-12-13, comunicándole el jefe de equipo que no había cuadrante para él, en SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. Dicha empresa presta los servicios según pliego de condiciones obrante al nº. 2 del ramo de dicha empresa, con un cómputo total de 5.434 horas de vigilancia, y en virtud de Resolución de fecha 18-11-13.

El 25 de noviembre de 2013 EULEN comunica a l nueva empresa adjudicataria SECURITAS SEGURIDAD los trabajadores a subrogar.

Con fecha 27-11-13 SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., comunicó a EULEN, S.A. su negativa a la subrogación del actor.

El actor ha realizado las siguientes jornadas en el centro de trabajo:

Junio 2013, 112 horas.

Julio, 107 horas.

Agosto, 154 horas

Septiembre, 154 horas.

Octubre, 50 horas.

Noviembre, 80 horas.

TERCERO.- La. parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 12-12-13, celebrándose el día 26-12-13, sin avenencia respecto a EULEN, S.A. y sin efecto respecto de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 27-12-13.

QUINTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión del trabajador actor declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes al mismo, condenando a la empresa Securitas Seguridad España SA, formaliza el recurso de suplicación la empresa demandada al amparo del art. 193.c de la LRJS , alegando infracción jurídica que se cita. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En primer lugar, al amparo del art. 193.c de la LRJS , por la empresa se alega infracción por aplicación indebida del art. 44 del ET e inaplicación del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2012 - 2014, y del art. 3 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que se cita 10 de julio de 2000, 18 de septiembre de 2000 y 18 de diciembre de 2012.

Entiende el recurrente que cuando dos empresas de vigilancia se suceden en la contrata la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera en sus trabajadores no deriva del mandato del art. 44 del ET sino del art. 14 a) del Convenio Colectivo . Se considera que efectivamente el demandante no reúne los siete meses consecutivos de trabajo en el centro objeto de subrogación. Considera el recurrente la imposibilidad acreditada de subrogar a mas trabajadores de los necesarios (subrogó a 3 de los cinco que había) y siendo el demandante el trabajador de menos antigüedad es por ello que el mismo fue rechazada la subrogación.

Efectivamente el texto de la norma invocada, artículo 14 del Convenio Colectivo , dispone: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Así mismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a los 7 meses' y, a continuación, en la letra C), el precepto se ocupa de las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, de suerte que la empresa cesante en el servicio deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que esta dé comienzo a la prestación de servicio, la documentación que refiere entre la que se encuentra la fotocopia de las nóminas y boletines de cotización a la Seguridad Social de los últimos tres meses, contrato de trabajo, tarjeta de identidad profesional, en su caso, licencia de armas, etc.

La norma contiene unas previsiones de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese como consecuencia de la adjudicación. Estamos pues, ante un supuesto en que es de aplicación una norma sectorial, como es el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente por la entrante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el transcrito art. 14 del mismo, como son que:

a) exigencias de carácter subjetivo. Que el personal contratado se encuentre afecto de forma estable al servicio de vigilancia objeto de la subcontrata con una antelación mínima de 7 meses.

b) de carácter objetivo. En cuanto a los requisitos inter empresas se exige que la empresa saliente dé fin a la ejecución del contrato de vigilancia y comunique a la nueva adjudicataria del servicio los trabajadores que se hallan adscritos a la misma con remisión a la empresa entrante de todos los documentos exigidos, como contratos de trabajo, nóminas y TC2...

Recuerda en tal sentido la STS de 10 de mayo del 2012 (rec. 3197/2011 ) citada por la recurrente que del expresado precepto es dable deducir: 'a) La finalidad favorable a la existencia de subrogación de los trabajadores entre la nueva y la antigua adjudicataria, ambas empresas de seguridad, a pesar de la importante movilidad en la asignación de los diversos puestos de trabajo existentes en dicho sector de actividad y con el esencial objeto de favorecer la estabilidad en el empleo y no tanto la permanencia del trabajador en un concreto puesto de trabajo ('garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo'); además la subrogación deberá producirse cualquiera que sea la causa del cambio de empresa prestadora del servicio ('Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa...') o la modalidad contractual de los trabajadores que lo prestan ('cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral'); siendo obligatoria la subrogación para la empresa entrante en el servicio pero no para la cesante y sin que la norma convencional exija el consentimiento del trabajador afectado...

c) La distinción de servicios objeto de subrogación, entre los incluidos en la letra A ('Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo') y la letra B (' Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución', con la distinción en este último apartado de la 'Subrogación de Transporte y distribución del efectivo' y la 'Subrogación de los trabajadores de Manipulado').

d) La exigencia normativa, para tener derecho a la subrogación , consistente en la necesidad de acreditar un tiempo mínimo previo en la prestación del servicio objeto de subrogación ('una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'), con especificación de periodos temporales de inclusión ('ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa') o de exclusión ('excedencias reguladas en el Artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado'). En otros servicios, como los de 'Transporte y distribución del efectivo' también se exige determinar 'los servicios prestados, o «paradas», que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación'.

e) La distinción, a efectos de la procedencia de la subrogación, entre la antigüedad en la empresa y la antigüedad en el concreto servicio, flexibilizando con tal distinción, cuando coincidan ambas antigüedades, la exigencia del tiempo mínimo previo en la prestación del servicio para tener acceso a la subrogación ('Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses')'.

Inmodificado el relato histórico de la resolución de instancia sucede que, en el presente caso, el actor cumplía los requisitos de tal precepto, puesto que:

a) El demandante prestó servicios como vigilante de seguridad para la empresa EULEN desde el 1 de noviembre del 2005 (ordinal primero). Y en el mismo se especifica que realizando sus funciones en el centro de trabajo de la Junta de Andalucía Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Política Social de Jaén desde dicha fecha.

b) La jornada de trabajo es de 1.782 según el convenio colectivo. El hecho probado segundo señala las jornadas que tuvo el actor en dicho centro de trabajo en los seis meses anteriores al cambio de contrata.

c) Con efectos de 1 de diciembre de 2013 la empresa SECURITAS resultó nueva adjudicataria del servicio y rechazó la subrogación del actor (hecho probado segundo).

d) No se cuestiona que previamente EULEN hubiese comunicado a SECURITAS la relación de los trabajadores afectados por la subrogación y la documentación pertinente, incluida la del actor.

e) El servicio de vigilancia contratado los es de 5.434 horas de vigilancia.

Que conforme a lo señalado antecedentemente se llega a la conclusión de que existe el derecho de subrogación y que la empresa saliente cumplimentó de forma correcta todos los requisitos que convencionalmente se exigen para que se produjera en la persona del trabajador demandante, tanto los relativos a la condición laboral de los mismos, como los relativos a las comunicaciones y traslado de documentos que también se exigían.

Debe tenerse en cuenta que el hecho probado primero e inalterado con independencia de que en el segundo establezca las jornadas en dicho centro de trabajo, se dice que desde dicha fecha (refiriéndose a la fecha de antigüedad del 2005) realizó sus funciones en el centro de trabajo de la Consejería de Igualdad.

No cabe duda por lo tanto que se cumple el requisito de 'adscripción a lugar de trabajo' requerido en el precepto que se cita infringido del convenio colectivo a efectos de producirse la subrogación convencional, por ello, se ha de desestimar el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia.

Efectivamente y de manera más explícita se dice en la sentencia del T. Supremo de 12 de febrero del 2013 rec. 4.379/2011: '...Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -). Así como de la adscripción a dicho centro de trabajo del servicio que se preste.

En consecuencia de lo anterior se ha producido una subrogación del servicio y dándose cumplimiento a lo establecido al efecto en el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 30 de junio de 2014 , en autos nº 2-14, seguidos a instancia de D. Teodoro , sobre despido, contra la referida empresa y EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2667.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2667.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.