Sentencia Social Nº 4174/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2006 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001488

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 6 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4174/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y Victoria frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 4 de octubre de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 421/2005 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda interpuesta por Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente Total Cualificada ( y no IFA) derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Camarera de habitaciones, condenando a la entidad demandada a acatar la presente declaración y abonarle una pensión mensual del 75% de la base reguladora, más la mejoras legales, con

efectos desde el día 1-3-06. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Victoria (DNI núm. NUM000 ) , nacida el día 22.4.05, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de Camarera de habitaciones.

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de invalidez, se dictó resolución de fecha 31-3-05, en la que reconocían las secuelas de "fibromialgia, artropatía degenerativa, lumbalgia cronica, minima retrolistesis grado I L3-4 con leve estenosis, pero se declaraba que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 12-5-05, que confirmaba el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- La actora fue diagnosticada de fibromialgia en el año 1998, y en fecha 31-7-01 sufrió un accidente de tránsito al ser atropellada en un paso de peatones, sufriendo un latigazo cervical y contusiones (F.70)

Las secuelas que padece la actora son:

-FIBROMIALGIA

-ARTROPATÍA DEGENERATIVA

-LUMBALGIA CRÓNICA.

-MÍNIMA RETROLISTESIS L3-L4 GRADO I

-RADICULOPATÍA L4-L5 BILATERAL MODERADA

-RADICULAPATÍA L5-S1 BILATERAL INTENSA

-HIPOACUSIA EN UN 29%

CUARTO.- La base reguladora de la prestación por IPA e IPT derivada de accidente no laboral asciende a la cantidad de 824,65 EUR/mes. La base reguladora de la prestación por IPA e IPT derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 706,32 EUR/mes. La fecha de efectos en todos los casos sería el día 1-3-05 y la de revisión el 11-5-06.

QUINTO.- La parte demandante que tiene una edad superior a los 55 años, carece de preparación general o especializada, siendo las condiciones sociales y laborales de su lugar de residencia, afectos al problema general del paro. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, siendo impugnado el recurso del INSS por la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone tanto la entidad demandada, como la parte actora, sendos recursos de suplicación. En primer lugar se resolverá el recurso presentado por el INSS, y posteriormente el presentado por la parte actora.

Presenta el INSS recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe los artículos 136 y 137.4 de la LGSS según el cual "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".A juicio del INSS, vista la patología que se estima probada, contenida en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, y que consiste en: fibromialgia, artropatía degenerativa, lumbalgia crónica, mínima retrolistesis L3-L4 grado I, radiculopatía L4-L5 bilateral moderada, radiculopatía L5-S1 intensa, e hipoacusia en un 29%, se produce la infracción denunciada.

Por lo que respecta a la patología de columna vertebral, toda ella es de carácter leve. Según la resonancia magnética de fecha 15-9-04, la retrolistesis, y así también lo recoge la sentencia de instancia, es de grado leve, y las radiculopatías que la sentencia refiere son todos de reciente aparición, pues hasta el mes de marzo del año en curso no constaba la existencia de las mismas, de donde se desprende que la actora no presenta atrofias musculares, los reflejos osteotendinosos se conservan en su integridad y son simétricos, y la maniobra de Lassegue siempre ha resultado negativa. Y por lo que se refiere a la fibromialgia, la actora ni se controla por el especialista en reumatología ni realiza el tratamiento adecuado para esta enfermedad (control psicoconductual y rehabilitación), y pese a que la sentencia recurrida no establece la existencia de puntos gatillo, lo cierto es que la afectación vital es leve.

El motivo no puede prosperar. Conforme al artículo 137.4 de la LGSS en la redacción conservada que ofrece la Disposición Transitoria Quinta bis del TRLGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ). Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

En el caso de autos, la patología en columna lumbar ha sido debidamente objetivada a través de numerosas pruebas de diagnóstico que obran en las actuaciones (resonancia, TAC, electromiografía). Las radiculopatías objetivadas a través de la electromiografía (folio 78), revelan que una es de carácter moderado y otra intenso, presentando signos de progresión lesional, habiendo sido sometida la trabajadora a diversos tratamientos sin resultado positivo. En relación a la fibromialgia constan informes del servicio público de reumatología del Hospital Comarcal de la Selva (folios 97 y 98) ya valorados por el juzgador de instancia que, tras diagnosticar la enfermedad, le atribuyen carácter limitativo. De hecho, la propia pericial del INSS (folio 118) afirma que el carácter crónico de esta afección, condiciona el trabajo laboral de la paciente.

Si ponemos en relación las patologías que aparecen recogidas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, con la profesión habitual de camarera de habitaciones, llegamos a la conclusión que la trabajadora está incapacitada para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión con un mínimo rendimiento y eficacia. Así lo apreció el juzgador de instancia "in situ" (como afirma en la fundamentación jurídica) y valorando la prueba practicada en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la parte actora, ahora como recurrente, recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 117 de la LGSS que define la contingencia de accidente no laboral y accesoriamente el artículo 115 de la LGSS .

A juicio de la recurrente al origen de las lesiones derivan de un accidente no laboral (atropello) que sufrió en julio de 2001, y, si bien es innegable que la trabajadora padecía un estado previo al accidente, también es cierto que precisamente desde entonces su capacidad laboral ha ido disminuyendo de forma progresiva, pasando por diversos períodos de incapacidad temporal que finalmente desembocaron en un expediente de declaración de incapacidad permanente. Es por ello que dicho accidente es el que debe regir la contingencia determinante de la prestación reconocida.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 117.1 de la LGSS : "Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115 , no tenga el carácter de accidente de trabajo". Y según el artículo 115 1 de la LGSS : "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 2.- Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

Dando por sabida la dificultad que conlleva la determinación de la contingencia de un cuadro secuelar de origen plural como el de la actora, donde concurren lesiones anteriores al accidente no laboral con otras posteriores a él, y considerando que el Tribunal Supremo ya determinó en sentencia de 29-6-87 que debía buscarse la contingencia principal, la premisa a tener en cuenta es el origen de las lesiones más determinantes.

En el caso de autos ha quedado probado que el nexo causal entre el accidente sufrido por la trabajadora y el estado invalidante de la misma queda desvirtuado como consecuencia de la existencia de dolencias anteriores al accidente, las cuales han de ser consideradas como principales, de modo que la trabajadora padecía un estado previo al accidente, y las secuelas que padece en la actualidad no derivan del mismo ni suponen una agravación del estado previo. Las secuelas más limitativas son la fibromialgia y la artropatía degenerativa con consecuencias lumbares, y estas lesiones ya las tenía la actora en el momento del accidente no laboral, por lo que debe concluirse que la contingencia es la de enfermedad común, y no de accidente no laboral.

Esta conclusión no desconoce que el accidente no laboral sufrido por la actora pudiera agravar el estado previo, sobre todo en dolor, pero si se tiene en cuenta que ya estamos ante unas secuelas dolorosas por las que fue varias veces atendida y tratada, unido a la poca intensidad del accidente no laboral (que solo fueron contusiones), debe concluirse que no exista prueba suficiente para afirmar el pretendido nexo causal entre dicho accidente y la situación limitativa actual.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y por Dña. Victoria , contra la sentencia de 4 de Octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gerona en los autos número 421/2005 seguidos a instancia de Dña Victoria frente al INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.