Sentencia SOCIAL Nº 4175/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002650
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002493 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000530 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña HIPERXEL SL
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IBERICA DE CONGELADOS SA, GRUPO IBERICA DE CONGELADOS SA ,
Aida
ABOGADO/A: MIRIAM ELENA BLAZQUEZ ASTORGA, MIRIAM ELENA BLAZQUEZ ASTORGA ,
MARIA DEL CARMEN BLANCO PEREZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002493 /2018, formalizado por HIPERXEL SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000530 /2017, seguidos a instancia de Dª Aida frente a HIPERXEL SL, IBERICA DE CONGELADOS SA,
GRUPO IBERICA DE CONGELADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aida presentó demanda contra HIPERXEL SL, IBERICA DE CONGELADOS SA, GRUPO IBERICA DE CONGELADOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Aida ha prestado servicios para la empresa HIPERXEL SL desde el 3 de noviembre de 2008, con la categoría profesional de dependienta y un salario de 1.071 43 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Comenzó la relación laboral -excluyendo otros contratos muy pretéritos- el 8 de noviembre de 2008 por medio de un contrato temporal hasta el 2 de noviembre de 2009, con nueva contratación el 11 de enero de 2010. Es afiliada al sindicato CGT y se presentó a las elecciones sindicales de finales del año 2015.

SEGUNDO.- El 30 de abril de 2017 vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, por medio de la siguiente comunicación: 1.- Causa Económica: La causa principal que motiva la decisión de amortizar su puesto de trabajo es la complicada situación económica en la que actualmente se encuentra la Compaña, la cual se traduce en una situación de pérdidas económicas, tanto actuales como previstas. Como consecuencia de este hecho, concurre una de las causas económicas expresamente contempladas como justificativas para la extinción del contrato de trabajo en la actual redacción del artículo 5 1. 1 del ET, al existir, no solo pérdidas actuales o previstas, sino ambas, como se refleja, tanto en los estados financieros a cierre del ejercicio de 2015, así como en los provisionales para 2016. Analizando las cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos cuatro años se puede ver claramente cómo los resultados de la empresa han ido empeorando drásticamente, pasando de un resultado en el ejercicio 2014 de beneficios en cuantía de 688.924,43 € antes de impuestos, a cerrarse el ejercicio 2015 con una caída del beneficio económico superior a 650.000 euros, ya que el resultado económico de dicho ejercicio fue de 17.547,67 euros antes de impuestos de beneficios, lo que supone un descenso tan drástico que nos obliga a tomar medidas inmediatas.

Durante el ejercicio 2016, lo cierto es que, la evolución ha sido muy negativa, ya que el año se ha cerrado con unas pérdidas antes de impuestos de 222.872 euros, y después de impuestos de 164.190 euros. La situación de la empresa, a fecha 28 de febrero de 2017, es de unas pérdidas de 212. 865 euros. Asimismo, ésta drástica caída en los resultados de la empresa no ha ido acompañada por el comportamiento del gasto de personal, que lejos de reducirse ha incrementado. De manera que con una caída del beneficio económico tan grave como la expuesta anteriormente, el gasto de personal no solo es que no se haya reducido, sino que ha incrementado. Así en el ejercicio 2015, el gasto de personal ascendió a la suma de 2.974.700,44 euros y en el ejercicio 2016 a la suma de 3.240.765,38 euros. Se han tornado medidas para reducir gastos y paliar los malos resultados, como ajuste del coste de alquileres, mediante la renegociación de los alquileres, descenso del gasto en consumo, apertura de nuevos centros de trabajo, etc. Asimismo, se procedió al cierre de la tienda de Castelao, sita en Vigo, el pasado dia 30 de Abril de 2016, dado que acumulaba pérdidas continuas, pero a pesar de todo ello, se da la circunstancia agravante de que la tendencia a la baja en los resultados, se confirma durante el primer trimestre del año 2017. Se ha analizado la situación, y se ha detectado que, la zona de Vigo, es la que acumula más pérdidas, y concretamente en la ciudad de Vigo, hay tres centros de trabajo que son deficitarios, y que han cerrado todo el ejercicio 2016 con resultados negativo, de tal entidad, que no llegan ni siquiera a cubrir con sus ventas, los gastos directos que generan, (personal, alquileres, suministros y mercancías, principalmente), sin tenerse en cuenta los gastos de estructura (almacén, reparto, etc). Estos centros de trabajo son los sitos en las canes San José, Castrelos, y Nebrija. El centro de trabajo de San José es el que peor resultado tuvo, cerrando el afro con un resultado negativo antes de impuestos, de -10.307,94 euros. Le sigue en centro de trabajo de Nebrija, el cual cerró el ejercicio con -8.017,23 euros, y el del centro de trabajo de Castrelos, que cerró con pérdidas por importe de - 4.631,21 euros. Todos ellos, como se indicaba anteriormente, sin computarse los gastos de estructura. Dichos centros de trabajo, acumulan pérdidas desde hace tiempo, y se ha esperado un tiempo prudencial a que se mejoren los resultados, sin resultado alguno.

Es inviable para la empresa seguir soportando una situación permanente de pérdidas económicas, sin una previsión de mejora a lo largo del año. 2.- Causa Productiva: Con estos datos, y esta tendencia negativa, se hace necesario tomar medidas. Como primera medida, en el año 2016 se tomó la decisión de cerrar el centro de trabajo de la calle Castelao, teniendo en cuenta la persistencia y continuidad de sus resultados negativos, y las circunstancias relativas a su arrendamiento. Ahora, a la vista de los datos económicos cerrados del año 2016 y los datos del primer trimestre de año, y dado que se confirma su mal resultado en estos primeros meses del año, siendo la situación cada vez más preocupante, se ha tornado la decisión de cerrar los centros de trabajo de Castrelos, Nebrija y San José. Evidentemente, éstos cierres de centros de trabajo, producen una situación de exceso de plantilla, to que obliga a reorganizar el personal, y a extinguir los contratos de trabajo de las personas que prestan servicios en los mismos. 3.- Causa organizativa: A mayores, concurre causa organizativa, pues a la vista de todo to expuesto, y at mantenerse los malos resultados económicos, lo más coherente y responsable, es tener que reducir el coste de personal, y debido a la bajada de ingresos de la empresa, a la grave situación de pérdidas económicas que provoca el cierre de tres centros de trabajo, y at haber desaparecido su puesto de trabajo, tal y como se ha puesto de manifiesto a to largo de la presenta carta, nos vemos obligados a tener que extinguir la relación laboral que nos une. Es importante destacar que la empresa intenta que la desvinculación de sus trabajadores sea la decisión última a aplicar, como queda de manifiesto en las cuentas de pérdidas y ganancias de los últimos años, que, a pesar de la caída de resultados, muy alarmante, lejos de reducirse el gasto de personal éste se ha visto incrementado. Y así, se ha intentado dar margen de tiempo para que la situación económica de las tiendas afectadas por el cierre mejore, pero esto no ha ocurrido. En Vigo, la situación es especialmente alarmante como se exponía anteriormente, ya que de 13 tiendas que hay abiertas en dicha ciudad, tenían pérdidas siete de ellas. Una de ellas, ya se cerró, que fue la de Castrelos, y ahora se ha tornado la decisión de cerrar tres tiendas más, que son las que se indican en esta carta. En toda la empresa, que cuenta con 77 tiendas, solo presentaban pérdidas directas (sin gastos de estructura), 8 centros, de los cuales 7 radicaban en Vigo, al ser una plaza con un mercado muy saturado, con mucha competencia y con costes muy superiores a los de otras ciudades, Con las medidas adoptadas, y cerrándose los 4 centros de trabajo, se pretende superar esta situación, ad producirse una importante reducción de costes, incluidos los del personal vinculado a dichos centros de trabajo, at amortizarse los mismos. A la vista de todas las circunstancias expuestas, la Dirección se ha visto obligada, por razones de responsabilidad, a cerrar los centros de trabajo que no son rentables y generan pérdidas, con la única finalidad de que la empresa pueda subsistir y seguir manteniendo el resto de puestos de trabajo. La empresa ha tornado la decisión de extinguir los contratos de trabajo vinculados a los centros de trabajo que se cierran, siendo este el criterio de selección adoptado, procediéndose a la amortización de los puestos de trabajo, al no ser necesarios los mismos. Y dado que usted presta servicios en el centro de trabajo de Castrelos, y se procede al cierre del mismo en los próximos días, nos vemos obligados a proceder a extinguir su contrato de trabajo.

A lo anterior, se une la circunstancia de que es necesaria una reestructuración organizativa de la plantilla, ya que la Dirección de la empresa, viene detectando desde hace algún tiempo, una clara desproporción entre el personal adscrito al turno de mañana y el adscrito al turno de tarde, en los centros de trabajo radicados en la ciudad de Vigo, lo que esti generando graves problemas de organización interna de la empresa. En Vigo se da la circunstancia de que debido a las reducciones por hijo menor a cargo, nos encontramos en que hay un exceso de personal por las mañanas. De todo lo anterior, se pone de manifiesto la concurrencia de las causas económicas, productivas y organizativas contempladas en los artículos 52 c) y 51.1 c) del ET, que amparan la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, al haberse producido, por un lado, un cambio en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, un cambio en el sistema y métodos de trabajo y por otro, un deterioro de la situación económica que se evidencia en situación de pérdidas actuales y futuras, que se arrastran desde el año 2015. De las consideraciones enunciadas deriva la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, participándole que la extinción de su contrato de trabajo será con efectos del día 30 de Abril de 2.017. Se le otorgan las vacaciones correspondientes al año en curso, desde hoy, hasta el día 30 de abril, fecha en la que se extingue la relación laboral. Por ello en base a los motivos comentados, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los trabajadores, le comunicamos que le corresponde la indemnización legal de 20 días de servicio por año, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con el máximo de doce mensualidades, que asciende a la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS, (5.238,10 euros) brutos.

TERCERO.- 1.- La empresa tuvo unas pérdidas en 2016 de 165.000 € y en 2017 de unos 200.000 €. 2.- El centro de trabajo donde prestaba servicios la demandante era uno de los mayores pérdidas, y fue cerrado, junto con otros tres en Vigo. 3.- Como quiera que la mayoría del personal con reducción de jornada tiene asignado turno de mañana, se realizó una asamblea para organizar turnos de tarde, a lo que las trabajadoras se opusieron.

CUARTO.- La empresa IBÉRICA DE CONGELADOS SA es una mayorista de pescado congelado que vende productos, entre otros a HIPERXEL SL. Esta mercantil vende en sus tiendas pescado de otras marcas, verduras congeladas, cárnicos, helados etc. Ambas tienen el mismo domicilio, pero edificios deparados y estructuras administrativas diferentes. GRUPO IBÉRICA DE CONGELADOS SA es un grupo mercantil con multitud de sociedades dependientes, entre las que se encuentran participadas en el 99% IBERCONSA e HIPERXEL. Consolida cuentas, y las tiene auditadas.

QUINTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo en tiempo y forma.

SEXTO.- La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta Doña Aida , debo declarar y declaro improcedente la extinción del contrato de la demandante de fecha 30 de abril de 2017 por parte de la empresa HIPERXEL SL, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de readmisión, o abonarle una indemnización de 11.386,51 €, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia. Y absuelvo a las empresas IBÉRICA DE CONGELADOS SA y GRUPO IBÉRICA DE CONGELADOS SA de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada HIPERXEL, S.L. siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido de la actora, recurre en suplicación la empresa demandada, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción del art 122,3 del citado texto procesal y del art 53,1 del ET. Sostiene el recurrente que entre el contrato de interinidad celebrado el 3-11-de 2010, previo al indefinido, transcurren 69 días de interrupción, durante los cuales la actora estuvo en situación de desempleo cobrando las correspondientes prestaciones. Y dicha interrupción rompe la unidad esencial del vínculo contractual, y en consecuencia no concurren las causas precisas para que se considere que concurre error excusable, y que por tanto debió limitarse la condena de la empresa al abono de la diferencia de la indemnización, que se le ofreció en el acto del juicio, a la actora y manteniéndose la procedencia del despido, al haber actuado en todo momento de buena fe sin pretender minorar la indemnización de la actora, tratándose de un simple error. Y por otra parte, considera que existe cierta complejidad jurídica, ya que existen numerosos contratos previos de la demandante con interrupciones superiores a seis meses.



SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia no se admite, el magistrado de instancia declara la antigüedad de la actora en la prestación de servicios desde el 3 de noviembre de 2008 y ello en atención a la consideración de las interrupciones que constan en el relato fáctico en relación con la prestación de servicios.

En este sentido es de destacar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-2-16 que dice ' El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET (RCL 1995, 997), se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 (RJ 2014, 4941) , rcud.

1405/2013).

3. A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 (RJ 2005, 6511) y 16 mayo 2005 (RJ 2005, 5186) - rcud. 2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 (RJ 2009, 7574) - rcud. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 8470) -cas. 188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales.

Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'.

El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 (RJ 2010, 7274) ( rcud. 2955/2009 ), 14 (RJ 2014, 5237) y 15 octubre 2014 (RJ 2014, 5366) ( rcud. 467/2014 y 492/2014 ). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.

4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud.

175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud.

3256/2007) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

En esta sentencia no se considera relevante el que la ruptura en la continuidad de la prestación de servicios alcanzara 2 meses y 8 días naturales. La ruptura se produce tras un historial contractual entre las partes, que arrancaba de 14 de noviembre de 2005 y que, hasta el momento del cese en 12 de marzo de 2009 había mantenido una admisible unidad, dado que, incluso admitiendo el intervalo de 29 días entre el primero y el segundo, se habían celebrado 4 contratos de trabajo, sin solución de continuidad entre los tres últimos.

En el caso que nos ocupa la unidad del vínculo no está ligada al fraude de ley, pues no se aprecia de la sucesión de contratos temporales, extremo no controvertido, más si se aprecia de un análisis de la contratación que se detalla en la documental obrante a la causa y que se da por reproducida en la sentencia de instancia una sucesión de varios contratos de trabajo de muy distinta duración. Pero es más, como a tal efecto se acredita de la relación de contratos unidos a la causa, y que asimismo detalla el propio recurrente en el escrito de recurso, la actora comenzó a prestar servicios para la demandada excluyendo contratos muy pretéritos que datan desde el 2002, que ya no son tenidos en cuenta a los efectos de la antigüedad, si no a partir del celebrado el 3 de noviembre de 2008 al 2 de noviembre de 2009, y a partir de ahí otro del 11 de enero de 2010 al 30 de junio de 2010. Y el último de carácter indefinido desde el 5 de julio de 2010 en adelante; por lo que consideramos que la interrupción de 69 días que ahora nos ocupa no interrumpe la unidad esencial del vínculo, dados los largos períodos de contratación inmediatamente anteriores y posteriores al mismo.



TERCERO.- Expuesto lo anterior y partiendo de que la antigüedad de la actora en la empresa es la de 3 de noviembre de 2008, resta por determinar si nos encontramos o no ante un error excusable, en la indemnización reconocida por la empresa lo que determinaría la calificación del despido y ello por cuanto que, de conformidad con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, dentro de los requisitos formales del despido objetivo, se exige comunicación por escrito con indicación de los hechos y la causa del mismo, así como la simultánea puesta a disposición del trabajador de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Supremo, ha manifestado que no todas las diferencias cuantitativas en la puesta a disposición de la indemnización permiten llegar a la conclusión de que el error es inexcusable. Ante algún error de cuantía, debemos distinguir, entre un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplida la obligación de puesta a disposición, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplida la obligación empresarial ( STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]). Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, así en la STS de 26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 596), se señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo entregado y lo que se debía entregar, diferencia achacable, en ocasiones, a error de cuenta y cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otra causa de error excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.

Por el Tribunal Supremo se han estimado constitutivos de error excusable, en los siguientes casos:- STS de 13 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 6684): si la consignación insuficiente es debida la dificultad jurídica de determinar la cuantía, lo que acontece, cuando no son pacíficos los conceptos que integran la retribución.

STS de 7 de febrero de 2006 (RJ 2006, 4385): 28 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 5206) 27 de junio de 2007 (RJ 2007, 8218): es excusable el error debido a la complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución, donde la línea divisoria entre percepciones salariales y extrasalariales no sea nítida. Igualmente cuando el error sea fruto de un error aritmético de escasa cuantía, pese a emplearse una diligencia normal o exigible en la empresa.

La Sala Social del Tribunal Supremo, en una sentencia de 28 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4512), ha compilado la doctrina jurídica del error excusable y ha delimitado su contenido hacia una interpretación restrictiva de las circunstancias y supuestos que pueden calificar de excusable un error cometido en la determinación de la indemnización. La doctrina tradicional del Tribunal Supremo respecto de la excusabilidad del error ha identificado factores tales como la importancia cuantitativa del error, la complejidad jurídica del supuesto y la buena fe. No obstante, matiza el Alto Tribunal, no todo error jurídico es necesariamente inexcusable ni toda diferencia, aun cuando sea de escasa cuantía, lleva automáticamente a considerar el error como excusable. La calificación de inexcusable se impone en aquellos supuestos en los que la empresa ha podido y ha debido evitarlo, empleando una diligencia normal. En definitiva, no será excusable el error que, atendiendo al conjunto de circunstancias, no tenga justificación en su comisión, aplicando para su valoración dicha diligencia normal.

Por el contrario, el Tribunal Supremo ha entendido que constituye error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.( STS de 4 de octubre de 2006).

En la STS de 1 de octubre de 2007 (RJ 2008, 102): entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

Y en la STS de 19 de octubre de 2007 (RJ 2008, 467): la consignación de la indemnización derivada de la categoría que constaba en nómina al trabajador, será error excusable, si el trabajador probase posteriormente en juicio que sus funciones reales eran de categoría superior, extremo éste que por primera vez fue discutido en el pleito de despido (en igual sentido STS 17 de diciembre de 2009 [RJ 2010, 2142].

Por su parte, en la STS de 15 de abril de 2011 (RJ 2011, 3959): entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa. Y en la STS de 20 de junio de 2012 (RJ 2012, 8554): entendió que también lo era el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.

Y en la de 25 mayo 2015 (RJ 2015, 2904): entendió que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido. Y en la más reciente de 28 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4512): estimó el recurso de casación interpuesto por un trabajador que había visto finalizada su relación con la empresa por medio de despido objetivo, poniendo a su disposición una indemnización menor que la que le correspondía. Entiende el Tribunal que el error de la empresa es inexcusable, por lo que califica el despido del trabajador de improcedente. Determina que el error en el cálculo de la indemnización que se pone a disposición del trabajador como consecuencia del despido objetivo no determina automáticamente la calificación de este como improcedente, debiendo comprobarse la naturaleza inexcusable del error en el cálculo, teniendo en cuenta especialmente la entidad cuantitativa del mismo.

Y en el caso que nos ocupa, tenemos que concluir con el magistrado de instancia que no existe ninguna complejidad en el cálculo de la indemnización, ni como tampoco en la estructura del salario, obedeciendo la consignación efectuada a un cálculo de la antigüedad en la empresa para el que tuvo en cuenta únicamente la antigüedad del último contrato; lo que unido al hecho de que trata de una cantidad importante a tener en cuenta en la puesta a disposición de la indemnización por cuanto que de 5.238,10 Euros le corresponde la de 5.988,27 Euros y que afecta a un error del 12,50%, ha de considerarse el mismo como 'inexcusable'.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa HIPERXEL SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Vigo de fecha 24 de abril de 2018, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.