Sentencia Social Nº 418/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2035/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140010532

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2035/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 731/2014

Recurrente: Regina

Representante: ARTURO BARRIOS ESPINOSA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurso de Suplicación número 2035/2015

Sentencia número 418/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de junio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Regina , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Arturo Barrios Espinosa; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de septiembre de 2014, doña Regina presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 731/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de septiembre de 2014, se celebró el juicio el 9 de abril de 2015.

TERCERO.- El 26 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Regina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos:

Se confirma la resolución de 5 de agosto de 2014 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dª. Regina ,nacido el NUM000 de 1963, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es auxiliar administrativo, régimen general, y su base reguladora derivada de contingencia común es 484,84 euros.

II.- Siendo declarada en el seno del expediente NUM002 afecta a incapacidad permanente total. Se interesa con posterioridad la revisión de grado que se registra con el núm. NUM003 .

III.- El 6 de junio de 2014, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'juicio diagnóstico' siguiente 'Fibromialgia trastorno ansioso depresivo'.

Finaliza con las conclusiones de que 'sin agravación ni nuevas patologías que modifiquen el grado de IP reconocido.'

IV.- El 19 de Junio de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que no procedía revisar el grado de incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 24 de junio de 2014.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 5 de agosto de 2014.

VI.- Dª. Regina padecía en junio de 2014 'Fibromialgia trastorno ansioso depresivo'.

QUINTO.- El 22 de julio de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 21 de diciembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que, con revisión del grado de incapacidad reconocido, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que la demandante presentaba la misma patología. Contra dicha sentencia, ésta interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora , y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL] -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues aquella ley fue derogada por la Disposición derogatoria única de ésta-, interesa primeramente que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación diversos informes asistenciales de la Sanidad Pública y el informe pericial practicado a su instancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Doña Regina padecía en el mes de junio de 2014, las siguientes lesiones y limitaciones: 'Fibromialgia, Trastorno y Síndrome Depresivo, Escoliosis, Taquicardias Paroxísticas, Disnea al caminar por zona llana de mediano esfuerzo, Bronquitis Crónica y Distimia».

La modificación que se propone del relato de hechos únicamente cabe admitirla respecto de la bronquitis crónica, de la que deriva aquella dificultad respiratoria, que encuentra apoyo en el informe asistencial de julio de 2013 (folios 5 y 6). Pero debe serlo a los solos efectos de conformar lógicamente la versión judicial, no por su relevancia respecto del recurso, en la medida en que aquella bronquitis fue una de las dolencias que justificaron en reconocimiento de la incapacidad para su profesión habitual, según se estableció en la sentencia de esta Sala, de 2 de diciembre de 2003 [ROJ: STSJ AND 16126/2003 ], sobre la que se volverá.

Por otro lado, aquella taquicardia documentada es una mera mención diagnóstica de mayo de 2004 (folio 5), de la que no hay constancia de que haya sido objeto de atención especializada por los servicios de cardiología de la Sanidad Pública.

Por tanto, el hecho en cuestión ha de quedar redactado así:

VI.- Dª. Regina padecía en junio de 2014 fibromialgia trastorno ansioso depresivo y bronquitis crónica, que le ocasionaba disnea al caminar por zona llana de mediano esfuerzo.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LPL -reitérese lo dicho sobre su vigencia en el fundamento anterior-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicaciónpara denunciar la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que su situación funcional se había agravado, lo que debía dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

QUINTO.- Debe comenzarse por señalarse que la sentencia de instancia no contiene mención alguna relativa a cuáles fueron las dolencias que justificaron el reconocimiento del grado total para la profesión de auxiliar administrativo, como tampoco las partes en este recurso han pretendido revisar el relato de hechos probados en ese sentido. No obstante, el pronunciamiento que realizo esta misma Sala, contenido en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 [ROJ: STSJ AND 16126/2003 ], ha de tenerse como referencial en este caso, a los efectos de posibilitar, no obstante esta deficiencia estructural de la sentencia, el indispensable análisis comparativo de ambas situaciones.

SEXTO.- Sentado lo anterior, en el supuesto examinado, y del relato de hechos probados -una vez modificado por la revisión pedida-, se desprende que se está ante una trabajadora que, cuando contaba 40 años, en diciembre de 2003, se le reconoció por este Tribunal la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar administrativo, por padecer síndrome de fibromialgia, trastorno ansioso depresivo, síndrome de Meniere y bronquitis crónica. En junio de 2014, con 50 años, solicitó la revisión del grado por agravación, momento en el que presentaba el siguiente cuadro residual: fibromialgia, trastorno ansioso depresivo y bronquitis crónica, que le ocasionaba disnea al caminar por zona llana de mediano esfuerzo.

La entidad gestora denegó la revisión del grado por considerar que no se había producido una modificación de su estado invalidante, y el magistrado de instancia confirma dicha decisión y desestima la demanda, razonando que ya la sentencia que declaró la incapacidad permanente recogió la misma patología de fibromialgia y la psiquiátrica y aunque se alega nueva patología relativa a escoliosis, en la entrevista con médico inspector lo cierto es que en la exploración del aparato locomotor se constata ausencia de limitaciones de movilidad, ni inflamaciones, ni deformaciones articulares lo que se corrobora de la documental médica aportada donde f.123 recoge sin signos inflamatorios buena movilidad articular, raquis buena movilidad, escoliosis lumbar leve y alodinia(fundamento de derecho segundo) .

SÉPTIMO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión en la medida en que, de manera esencial, se está ante el mismo cuadro de padecimientos, lo que impide el reconocimiento del grado pretendido. Cabe añadir, si acaso, que la alteración del equilibrio ha desaparecido, pues la misma no se menciona entre los padecimientos manifestados por doña Regina al médico evaluador (folio 52), ni consta su seguimiento por el servicio de otorrinolaringología. Y, en cuanto a la enfermedad mental, las últimas asistencias documentadas datan de 2013, cuyo juicio clínico fue el de T. DE PERSONALIDADy SINT. ANSIOSO DEPRESIVOS CRÓNICOS(folios 55 y 56).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos citados en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Regina , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de junio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 203515; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 203515. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.