Sentencia Social Nº 418/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000418/2016

En Santander, a 29 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recurso de suplicación interpuestos por D. Luis Manuel e INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Manuel , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de diciembre 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, nacido el NUM000 de 1963, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , reúne el periodo de cotización suficiente y su última profesional habitual ha sido como personal de limpieza en establecimiento de bebidas.

2º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de octubre de 2014, se deniega al actor el derecho a una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta es de 2.081.65 euros mensuales con efectos económicos de 14 de octubre de 2014.

4º.- El actor ha prestado sus servicios en la empresa Compesca en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 1986 y el 22 de abril de 2013 y en la empresa Tricio San Emeterio Ricardo desde el 1 de julio de 2013 al 10 septiembre de 2013.

5º.- El cuadro clínico del actor, de acuerdo con el informe del EVI de fecha 8 de octubre de 2014, que se da por reproducido, es el siguiente:

Deficiencias más significativas: Cardiopatía hipertensiva y por fibrilación auricular. Disfunción ventricular. Diabetes. Obesidad. Pies cavos. Síndrome ansioso-depresivo.

Tratamiento efectuado: Múltiples.

Evolución: Crónica con disfunción ventricular.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Según evolución.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Derivadas de la patología antes reseñada.

Conclusiones: Grado funcional 2 cardíaco. Discapacidad para requerimientos de moderada intensidad.

6º.- En el dictamen pericial del médico especialista en corazón Dr. Benjamín , de fecha 20 de junio de 2014, que se da por reproducido, el cuadro patológico del actor es el siguiente:

Miocardiopatía hipertensiva avanzada con disfunción ventricular díastólica e insuficiencia cardíaca ventricular en grado funcional II- III.

Diabetes mellitus insulino-dependiente. Dislipemia. Hipertensión arterial.

Fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida.

7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se dicto el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima la súplica subsidiaria de la demanda formulada por Don Luis Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, se declara al actor en situación de incapacidad permanente total y se condena a las Entidades Gestoras a estar y pasar por tal declaración y en su consecuencia, a que se le abone la pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 2.081,65 euros con efectos de 14 de octubre de 2014'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación tanto la parte demandante como las entidades demandadas, siendo impugnado el de las entidades gestoras por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, de fecha 2 de diciembre de 2015 , estima la pretensión subsidiaria formulada por D. Luis Manuel , de ser declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de personal de limpieza, derivada de enfermedad común.

Es recurrida en suplicación por el mismo demandante, para que la incapacidad que se le reconozca lo sea en el grado de absoluta; y por las entidades gestoras de la Seguridad Social, que cuestionan el grado de total otorgado. Articulan ambos su recurso con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , pretendiendo la revisión del relato fáctico y el examen de la supuesta infracción de normas sustantivas.

Ha sido objeto de impugnación por las dos partes.

SEGUNDO .- Por razones de lógica procesal debemos comenzar con el análisis del recurso formalizado por la representación legal del beneficiario.

En el primero de los motivos interesa la ampliación del hecho probado quintoproponiendo el siguiente texto: 'Además de las dolencias coronarias del demandante, que le producen insuficiencia cardiaca y disnea progresiva hasta hacerse de esfuerzos ligeros con Ortoapnea y Edemas EEII presentando actualmente disnea a esfuerzos leves, aquél padece dolencias de traumatología, con dolor en ambos tobillos y puentes de ambos pies, pie cavo bilateral con entesopatía calcánea bilateral y metatarsalgia, dedos en garra del 2º al 5º en ambos pies, instaurándose tratamiento ortopédico sin mejoría; presentando hipertensión arterial crónica, con repercusión visceral y mal control; hipercolesterolemia; hipocalcemia; hipomagnesemia; y nefropatía con microalbumininuria'.

Pretende justificar dicha adición en siete informes médicos públicos, incluido el del EVI acogido en la instancia, emitidos desde el año 2005 hasta la fecha del hecho causante.

Sin perjuicio de valorar en su integridad tanto el informe de valoración médica como el pericial privado del Dr. Benjamín , acogidos en la instancia, se rechaza la adición pedida, por tener aquellos una mayor fuerza de convicción que los emitidos anteriormente algunos de los cuales únicamente constatan la situación clínica del actor hace años, no en la fecha del hecho causante.

TERCERO.- En el terreno del debate jurídico denuncia la representación legal del actor, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Considera que el gravísimo proceso coronario que le afecta justifica el grado de incapacidad permanente absoluta que se postula.

La incapacidad permanente absoluta requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de forma plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo. Por ello, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ha sido entendida por la jurisprudencia ( STS 26-11-1982 ), en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen.

Se da por acreditado que el actor sufre una cardiopatía hipertensiva, con fibrilación auricular y disfunción ventricular, unido a otras patologías como son la diabetes mellitus insulinodependiente, la obesidad, los pies cavos y un síndrome ansioso depresivo no definitivo.

Su dolencia principal, la cardiaca está en tratamiento desde el año 2001, sometida a controles y actualmente asintomática; y si bien en el mes de abril de 2014 la fracción de eyección (FE) ventricular izquierda estaba conservada, en agosto de 2015 esa FE era del 50%. Por otro lado, aun cuando en febrero de 2014 refiere disnea progresiva hasta hacerse a esfuerzos ligeros con ortoapnea y edemas en las extremidades inferiores, una vez controlada la frecuencia cardiaca y la hipertensión con medicación, no consta que la disnea sea grave o en reposo.

En atención a dicho cuadro clínico y tomando en consideración que su cuadro cardiaco no es de carácter severo, que no presenta disnea en reposo o esfuerzos ligeros, debemos concluir que el recurrente, en el momento actual, no se encuentra impedido para el desempeño de todo tipo de trabajo. Si bien cabe considerar que está inhabilitada para un determinado tipo de actividad, la que requiera la realización de esfuerzos físicos, carga de pesos, la bipedestación, sedestación o deambulación prolongada, sigue conservando capacidad residual suficiente para el ejercicio de trabajos de carácter liviano o sedentario.

Lo que determina la desestimación del motivo y del recurso formulado por la representación legal del actor.

TERCERO .- Pasando a analizar el recurso formalizado por las entidades gestoras de la Seguridad Social, estas interesan en el primero de sus motivos, la revisión del hecho probado primero, proponiendo que se sustituya la profesión habitual de 'personal de limpieza' por la de 'encargado de sala de producción'.

Del expediente administrativo se desprende que el actor prestó servicios para Compesca del 18 de julio de 1986 y el 22 de abril de 2013 como encargado de sala de producción (con formación para manipuladores de alimentos) y como personal de limpieza en otra empresa del 1 de julio al 10 septiembre de 2013, datos que se aceptan y serán objeto de valoración por esta Sala.

CUARTO .- Como infracción jurídica denuncian las entidades recurrentes la de los artículos 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción transitoria de la DT 26ª del mismo texto legal . A su entender, el cuadro clínico del trabajador no le impide desempeñar las funciones propias de su quehacer habitual de encargado de sala de producción.

Cabe destacar, en primer lugar, que la norma aplicable -por razones temporales- no es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, en vigor desde el 2 de enero de 2016 (DF única), sino el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Muestran su disconformidad las entidades recurrentes con la profesión tomada como habitual del actor, al entender que ha sido encargado de sala de producción muchos años (desde 1986 a abril de 2013) y únicamente ha estado de peón de limpieza en los dos últimos meses de su vida laboral.

El art. 137.2 LGSS configura un concepto legal de profesión habitual al señalar que ' se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

La doctrina ha mantenido que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que ' se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

La jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremos de 9 de diciembre de 2002 (rec. 1197/2002 ) y 26 septiembre 2007 (rec. 4277/2005 ), ha mantenido que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se ha manifestado más recientemente la STS/IV de 26 de marzo de 2012 (rec. 2322/2011 ).

Esta criterio es de aplicación no solo en el Régimen General sino también en el RETA como pone de manifiesto la STS/IV de 7 de febrero de 2002 (rec. 1595/2001 ).

En el supuesto actual está probado que el actor permaneció en alta como encargado de sala de producción desde el 18 de julio de 1986 hasta el 22 de abril de 2013, y que desde el 1 de julio de dicho año hasta el 10 de septiembre permanece como empleado de limpieza, actividad en la que estuvo un tiempo muy escaso, con lo cual dicho periodo no puede tomarse en consideración como tiempo de ejercicio de la profesión de peón. Por ello, dado que en la fecha del hecho causante no había permanecido doce meses en el ejercicio de esta última profesión, no se la puede tener por habitual, adjetivo que debe predicarse de la de encargado de sala de producción.

QUINTO.- Procede analizar, por último, si las dolencias que le han sido reconocidas justifican el grado reconocido.

El art. 137.4 de la LGSS configura la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión habitual.

En el supuesto actual, como quiera que el accionante realiza las labores propias de una profesión, como es la de encargado de sala de producción de pescado, entre cuyos cometidos está no solo efectuar labores organizativas del personal de sala en la línea de producción, en cuyo desarrollo se requiere la bipedestación prolongada, sino también cierta responsabilidad en la dirección y control de dicho personal, debemos concluir que su patología cardiaca, con discapacidad para requerimientos de moderada intensidad, unido al resto de sus patologías, si bien no le impiden seguir realizando algún tipo de tareas con menores requerimientos y exenta de esfuerzo o de responsabilidad, sí obstaculizan en cambio el desempeño de las propias de dicha actividad habitual, con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El hecho de que la fracción de eyección de su patología cardiaca sea del 50% y que su grado funcional cardiaco sea 2-3, no imposibilita el reconocimiento del grado de total, al ir acompañada de otras patologías como la fibrilación auricular, la disfunción ventricular o la diabetes mellitus insulino-dependiente, que son valoradas conjuntamente.

Procede, por todo ello, estimar el recurso de las entidades recurrentes en el sentido de que la incapacidad total lo debe ser para la profesión de encargado de sala de producción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander (Proc. 757/2014), de fecha 02 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Luis Manuel contra las entidades recurrentes, sobre incapacidad permanente, que revocamos exclusivamente en el sentido de que la incapacidad permanente total reconocida lo es para la profesión habitual de encargado de sala de producción, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel .

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.